Remetido ao DJE Relação: 0460/2014 Teor do ato: Vistos. Concessionária Move São Paulo S/A., qualificado(s) na inicial, ajuizou(aram) ação de Desapr…

Remetido ao DJE Relação: 0460/2014 Teor do ato: Vistos. Concessionária Move São Paulo S/A., qualificado(s) na inicial, ajuizou(aram) ação de Desapropriação em face de Waldemar Benassi, Alice Esther dos Santos Gama Benassi, objetivando sua incorporação ao patrimônio do Estado de São Paulo, com recursos deste. Determinada que a autora emendasse a inicial, esta se manifestou nos autos. É o relatório. Fundamento e decido. Trata-se de ação em que a autora pretende a desapropriação de bem e sua incorporação ao patrimônio do Estado de São Paulo que, por sua vez, arcará com o pagamento da respectiva indenização. A inicial deve ser indeferida pelos motivos a seguir expostos. A Concessionária Move São Paulo, pessoa jurídica de direito privado, promoveu a presente ação de desapropriação em nome próprio pleiteando direito alheio, já que pede a incorporação do imóvel expropriado ao patrimônio do Estado de São Paulo com recursos deste, conforme consta expressamente dos artigos 1º e 3º do Decreto Estadual 60.119/2014, editado, aliás, por força de cláusula constante do contrato administrativo de concessão patrocinada 015/2013 (parceria público-privada), firmado entre o Estado e a concessionária. Por outros termos, a expropriante está autorizada, por contrato (convenção particular entre o ente público e o consórcio particular) e mero decreto, a promover a presente ação em nome do Estado de São Paulo (legitimação extraordinária ou substituição processual). No entanto, segundo o artigo 6º do CPC, a legitimação extraordinária somente pode ser estabelecida por lei. Aqui, calha dizer que, como a concessionária figura como parte na ação em tela (substituta), descabe falar em representação processual. Sobre a legitimação ensina Vicente Greco Filho: "A legitimação, para ser regular, deve verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la contra o outro pólo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve, adequadamente, suportar as consequências da demanda ... A substituição processual ocorre, como já se disse, quando a lei autoriza que alguém demande, em nome próprio, sobre direito alheio; já a representação processual verifica-se quando alguém (o representado) demanda por intermédio de outrem (o representante). Este atua em nome alheio sobre direito alheio. A representação resulta da lei, como, por exemplo a dos pais que representam os filhos menores em juízo ou fora dele, e do contrato, em virtude do mandato que se outorga por meio de procuração ... Na primeira figura, quem é parte exerce toda a atividade processual é o substituto, cabendo ao substituído, apenas, suportar os efeitos da demanda; na segunda, a parte é o representado, sofrendo ele também os resultados da ação, sendo que o representante exerce a atividade processual em nome dele ... " Direito Processual Civil Brasileiro 1º Volume Editora Saraiva 12ª edição páginas 77 e 79. Ainda sobre o tema Cassio Scarpinella Bueno afirma que: "A chamada "legitimação extraordinária", de acordo com a doutrina praticamente unânime, representa uma verdadeira descoincidência entre aquele a quem, muito provavelmente, pertence o bem jurídico e aquele que atua no processo com vistas à sua tutela jurisdicional, como o autor ou como réu. ... O que caracteriza a "legitimação extraordinária" é o fato de o legislador processual civil criar hipóteses (excepcionais e sempre dependentes de lei) em que passa a admitir que quem não é titular de determinado bem da vida no plano do direito material possa buscar a tutela jurisdicional deste bem em nome do titular. De forma mais direta e fazendo coro à doutrina dominante, rente ao comando do art. 6º: é possível quando expressamente autorizado a lei, que alguém pretenda tutelar em juízo direito alheio em nome próprio. Embora sejam diversas as razões pelas quais o legislador pode criar esta ruptura, uma é digna de destaque nesta sede: o legislador processual constata que é melhor distinguir aquele que é titular de um determinado bem da vida no plano material daquele que pode pretender fazer valê-lo em juízo, como forma de viabilizar ou otimizar a tutela jurisdicional em prol daquele que não age em juízo e, como isso, criar condições de realizar concretamente o direito material." (Curso Sistematizado de Direito Processual civil. Procedimento comum: ordinário e sumário. Editora Saraiva, 2007.Vol. 2. Tomo I. P. 441/442). Então, é evidente que a legitimação extraordinária pressupõe a existência de lei que autorize expressamente o substituto a agir em nome próprio na defesa dos interesses do substituído. O artigo 3º do Decreto-Lei 3365/1941 (Lei das Desapropriações) estatui que a concessionária de serviço público pode promover a ação de desapropriação, quando autorizada por lei ou contrato. Tal dispositivo, indubitavelmente, diferencia a competência para decretar a desapropriação, indelegável e exclusiva dos entes políticos (artigo 2º do DL 3365/41), e aquela, diversa, para promover a ação de desapropriação. Via de regra, o concessionário de serviço público (ou as empresas públicas, por exemplo, o METRÔ), autorizado por contrato ou lei, promove a ação de desapropriação em nome próprio na defesa de direito próprio (incorporação do imóvel ao seu patrimônio com recursos próprios). Isso se vê, facilmente, por exemplo, do decreto expropriatório da linha Lilás do Metrô (artigos 1º e 3º). Não é o caso, já que a concessionária Move São Paulo age em nome próprio na defesa de direito do Estado de São Paulo, por força de contrato e decreto. Portanto, sem autorização legal, com flagrante afronta à norma contida no artigo 6º do CPC. A Lei Federal 11.079/2004, que cuida da contratação de parceira pública-privada, não traz norma nesse sentido, determinando, ao contrário, a aplicação da Lei Federal 8.987/95 (dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos). Ocorre que a Lei nº 8.987/95, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, estabelece que: Art. 29. Incumbe ao poder concedente: ... VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (g.n.) Conforme se observa, a Lei Federal 8.987/95 (posterior a Lei de Desapropriações) apenas permite a possibilidade de outorga de poderes à concessionária para a realização de desapropriação quando a indenização será por esta arcada e não pelo Poder Concedente. No entanto, o dispositivo legal não se refere à hipótese dos autos, pois as indenizações serão pagas com recursos do Estado. Aliás, o primeiro edital da licitação do contrato administrativo de concessão patrocinada em tela previa que as indenizações seriam pagas pela concessionária. Como não houve interessados, o segundo edital alterou tal previsão, passando o parceiro público a assumir, com exclusividade, o pagamento de tais indenizações. Destaque-se que a legislação estadual vai mais além, e estabelece que esta responsabilidade da concessionária arcar pessoalmente com as indenizações é cláusula essencial ao contrato de concessão e, uma vez inexistente esta, tem-se a nulidade desta disposição. E, no caso em exame, assim dispõe a cláusula 37.1.2, do contrato celebrado entre a autora e o Estado de São Paulo: "Os custos decorrentes da desapropriação serão cobertos por Aporte de Recursos a favor da CONCESSIONÁRIA, nos termos do parágrafo segundo do Artigo 6º da Lei Federal Nº 11.079/2004, cuja estimativa é de R$ 673.640.000,00 (seiscentos e setienta e três milhões e seiscentos e quarenta mil reais), base 01/08/2013, com previsão de desembolso nos termos do Cronograma Físico-financeiro das Desapropriações oferecido pela CONCESSIONÁRlA durante a Etapa Preliminar;" Verifica-se, assim, que a autora não é responsável pelo pagamento das indenizações decorrentes do contrato acostado aos autos, limitando-se a repassar aos expropriados os valores respectivos, que são clara e expressamente suportados pelo Estado de São Paulo. Há, assim, nos termos da legislação de regência, nulidade do contrato, por falta de cláusula essencial, além de ilegitimidade ativa da autora para promover a presente ação expropriatória. Oportuno consignar que a exigência legal não se configura em mero "capricho" do legislador, mas em cautela indispensável, que tem por finalidade evitar a utilização indevida do dinheiro público. De fato, perquire-se qual seria a vantagem para o Estado em permitir que uma concessionária litigue judicialmente em nome próprio, para estabelecer-se o valor de uma indenização que será por ele integralmente suportada. Questiona-se, outrossim, qual seria a vantagem para o Estado, que é representado judicialmente por seus Procuradores extremamente capacitados, em delegar à uma pessoa jurídica de direito privado o poder de litigar em nome dela, por meio de representação provida por advogado constituído, para defender o seu patrimônio. A possibilidade de que o erário venha a ser indevidamente dilapidado nestas circunstâncias, seja por culpa, ou até mesmo por dolo, é significativa, e certamente com o fito de evitar esta espécie de risco é que a Lei não conferiu legitimidade às concessionárias para promover as desapropriações judiciais na defesa de interesses econômicos do erário público, mas apenas e tão somente nas hipóteses em que elas litigam em defesa de seu próprio patrimônio, ou seja, nos casos em que elas suportam o pagamento das indenizações. De outro lado, mesmo havendo lei, tendo em conta o disposto no artigo 132 da CF (advocacia pública), seria constitucional a substituição processual do Estado pelo parceiro privado (concessionária), já que, nessa hipótese, aquele estaria representado judicialmente por advogados particulares, como é o caso dos autos? O artigo 132 da CF, na interpretação reiterada do Supremo Tribunal Federal, estabelece com exclusividade a representação judicial do ente federado pela Procuradoria Geral do Estado. Aliás, o STF, no julgamento da ADI 1679-GO, sequer admitiu a delegação dessa competência pela descentralização funcional. No julgamento da ADI-MC 881-1-ES, o Ministro Celso de Mello, explicita bem o conteúdo normativo do artigo 132 da CF: "Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso público de provas e títulos o exercício intransferível e indisponível das funções de representação estatal e de consultoria jurídica do Poder Executivo". José Afonso da Silva leciona sobre a inalterabilidade e indisponibilidade das funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado: "Os procuradores dos Estados e do Distrito Federal hão de ser organizados em carreira em que ingressarão por concurso público de provas e títulos (artigo 132), estando, pois, vedada a admissão ou contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores), e de consultoria daquelas unidades federadas, porque não se deram essas funções aos órgãos, mas foram diretamente imputadas aos Procuradores". (Curso de Direito Constitucional, p. 509, 5ª Edição, 1989, RT) Nesse contexto, poder-se-ia argumentar que os advogados estariam representando judicialmente a concessionária. Não é verdade, pois o direito defendido pertence ao Estado de São Paulo (substituído processual). Se não houvesse o artigo 132 da CF, não haveria óbice para a representação do substituído pela advocacia particular. No caso, os advogados particulares que assinaram a petição inicial representam judicialmente o Estado, podendo inclusive acordarem em juízo com recursos públicos. Não se olvide que a advocacia particular é mandatária, o mandatário age no interesse do mandante. A advocacia pública é de representação, tanto que os procuradores estão dispensados de apresentarem procuração judicial. Portanto, é inconstitucional, por ofensa ao artigo 132 da CF, a representação judicial dos interesses e direitos do Estado de São Paulo pelos advogados particulares da concessionária, na medida em que tal função institucional é exclusiva e inderrogável da Procuradoria Geral do Estado. Pensar o contrário, dizendo que os advogados particulares representam, na verdade, a concessionária, seria permitir que o Estado, por lei, transferisse a defesa judicial dos seus interesses e direitos a entidades privadas, inclusive empresas públicas, as quais são representadas em juízo pela advocacia particular, quando o STF, na esteira da doutrina citada acima, sequer admite a retirada da competência exclusiva da PGE por descentralização funcional, quanto mais por contrato de concessão ou de parceria público-privada. Concluindo: como a concessionária atua em juízo, em nome próprio, na defesa de direito alheio, contrariando o artigo 6º do CPC e o art. 29, III da Lei nº 8.987/95, é de rigor a extinção do processo. Não se olvide, outrossim, que a Fazenda Pública detém inúmeras prerrogativas processuais e também materiais em Juízo, justamente porque ela representa o patrimônio da sociedade, ou de um segmento dela, como no caso em comento, em que a lide envolve interesses do erário paulista. Dentre estas inúmeras prerrogativas, destaca-se o processo peculiar de execução contra a Fazenda, que se perfaz por meio da expedição de precatórios. Não obstante, a autora é pessoa jurídica de direito privado e, assim, a execução de eventuais saldos da desapropriação não poderá se perfazer por meio do rito do artigo 730, do CPC, de forma que, nesta hipótese, estar-se-ia diante de situação inadmissível, na qual o patrimônio do Estado de São Paulo seria excutido por meio do procedimento previsto no artigo 475-J, do CPC, ou seja, penhora, avaliação e leilão, ou ainda, por meio de pagamento espontâneo feito pela concessionária nos autos, com depósito judicial do valor reclamado, tudo isto a critério do advogado constituído pela concessionária. Haveria, assim, em qualquer destas hipóteses, flagrante violação à ordem cronológica de pagamentos de débitos da Fazenda do Estado de São Paulo estabelecida na Constituição Federal. Trata-se, pois, de inadmissível tentativa de burla ao preceito constitucional referido, mediante a inserção de interposta pessoa para afastar as garantias e princípios constitucionais que visam a preservação do erário público. Assim, a exigência legal de que a concessionária suporte as indenizações expropriatórias com seu próprio patrimônio, longe de se configurar em mero detalhe, se constitui em relevantíssimo instrumento para evitar o dispêndio e até mesmo o desvio de recursos públicos. Releva notar, ainda, que a situação em comento apresenta-se muito mais grave do que aquela verificada por ocasião do ajuizamento de ações expropriatórias pela SPObras, para levar a efeito desapropriações de interesse do Município de São Paulo. Embora entenda pessoalmente que a referida empresa também não ostenta legitmidade para, por si só, promover as referidas ações, na medida em que ela também não é responsável pelo pagamento das indenizações respectivas, é inegável que a SPObras é empresa pública e, portanto, integrante da administração direta do Município, o que lhe confere todas as prerrogativas judiciais da Fazenda, inclusive a execução por meio de precatório. No caso em espécie, contudo, a autora é pessoa jurídica de direito privado, a qual, à evidência, tem por objetivo único e exclusivo a obtenção de lucro, sem qualquer espécie de compromisso com os postulados que devem reger a administração, como a supremacia do interesse público sobre o privado, a impessoalidade, a eficiência, dentre outros. Nem se diga, por fim, que a hipótese em exame se assemelha às ações de desapropriação ajuizadas pelo METRO. Com efeito, embora o METRO seja pessoa jurídica de direito privado como a autora, ele detém receita própria e, para além disso, os valores recebidos dos Governos Estadual e Municipal para ampliação da malha ferroviária lhe são destinados em cada exercício por meio de Leis de Diretrizes Orçamentárias aprovadas pelas duas esferas de governo, não se tratando, pois, de um simples repasse informal, desencadeado por um contrato administrativo. Ressalte-se, outrossim, que os imóveis expropriados pelo METRO são incorporados ao seu próprio patrimônio, e não ao do Estado, de forma que, ao litigar nas ações expropriatórias, o METRO o faz em defesa do seu interesse econômico, na medida em que as indenizações respectivas serão pagas com seu patrimônio, ao qual serão integrados os imóveis expropriados. Por fim, calha dizer que tal representação judicial dos interesses do Estado, enquanto substituído processual, pela advocacia particular, por óbvio, tem um custo, a despeito da existência da PGE. A insuficiência do quadro de procuradores do Estado, certamente, não é motivo para tanto, pois, do contrário, estar-se-ia também burlando a norma constitucional que exige a realização de concurso público para o preenchimento de cargos vagos, quando houver necessidade de serviço. E mais que, em se tratando de desapropriação, são necessárias avaliações administrativas, que, no caso, foram realizadas por empresa privada de engenharia, que não se sabe se foi contratada pelo Estado ou pela concessionária. Então, pergunta-se: no contexto acima, no qual os recursos para o pagamento das indenizações são públicos e o imóvel expropriado será incorporado ao patrimônio do Estado, tal empresa poderia ser contratada pela concessionária, à vista sobretudo do disposto no artigo 22 da LD? Diante do exposto, indefiro a inicial e, por conseguinte, julgo extinto o processo sem análise do mérito, nos termos do artigo 267, incisos I e VI, e artigo 295 inciso II, ambos do CPC. Materializem-se integralmente os presentes autos, remetendo-se-os ao Ministério Público de São Paulo para as providências cabíveis. Serve a presente como ofício. Determino, por fim, o recolhimento urgente de eventuais mandados de citação, cientificação e imissão remetidos à central de mandados, por e-mail, evitando, assim, a prática de atos indesejados. P.R.I. Advogados(s): Paulo Rodrigo Cury (OAB 126773/SP), Patricia Lucchi Peixoto (OAB 166297/SP), Marco Antonio Ferreira da Silva (OAB 65843/SP), Riad Gattas Cury (OAB 11857/SP)