Sentença Proferida 2ª Vara da Fazenda Pública Processo nº 471/06 ? 583.53.2006.109069-9 Vistos. Vicente José de Souza, Altair Brandão, Angelina Bra…

Sentença Proferida 2ª Vara da Fazenda Pública Processo nº 471/06 ? 583.53.2006.109069-9 Vistos. Vicente José de Souza, Altair Brandão, Angelina Brancácio, Antônio Francisco de Andrade, Antonio Natale, Antonio Roberto Spinola Costa, Aristides de Medeiros Junior, Armando Soares da Costa, Arnaldo Lopes Bentivegna, Benedita Goulart Moura, Clarisse Martins, Cláudio Nabarrete, Dário de Sousa, Darly Gorto, David Paes Leme Pinto Nazário, Erotildes Pereira Franciscatti, Eugênia Jusius, Evaristo Alves Evangelista, Francisco de Assis Ditodaro, Isaura Aramaki Hitomi, Jacyra Dias, Jeanete Catarina de Souza, João Brovini, João Jeronimo Balduino, José Aparecido de Oliveira, Margarida Aramaki, Maria Angélica Coppi Sbrama, Maria Angélica Selymes Pinto, Maria Salete de Sousa, Mariangela Carbone, Norberto Fattori, Paulo Roberto Martins, Pedro Gomes de Abreu, Ryad Azer Maluf, Sonia Aparecida Bernardo de Lima, Sonia Maria Fernandes Gimenes e Therezinha da Silva, todos servidores públicos municipais aposentados, qualificados na inicial, ajuizaram a presente ação, pelo rito ordinário, contra IPREM ? Instituto de Previdência Municipal, dizendo, em resumo, que, a partir de 15 de dezembro de 1998, com a vigência da Emenda Constitucional nº 20, passou a ser inconstitucional o desconto previdenciário de 5%, decorrente da aplicação da Lei Municipal nº 10.828/90, que incide mensalmente sobre seus proventos de aposentadoria, razão pela qual postularam a cessação do desconte e a condenação da Ré a restituir dos valores descontados indevidamente desde aquela data, conforme apuração a ser feita em sede de liquidação. A Ré, em contestação, levantou preliminar de litispendência em relação aos Autores Aristides de Medeiros Junior e Arnaldo Lopes Bentivegna e prescrição das parcelas vencidas antes dos cinco anos do ajuizamento da ação. No mérito, defendeu a regularidade dos descontos, destacando que os valores são destinados à manutenção da pensão dos beneficiários, ou seja, não teriam natureza previdenciária, mas, sim, securitária. Argumentou, também, que, com a Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, teria deixado de ter sustentação a argumentação dos Autores. Houve réplica. É o relatório. Decido. 1. A questão é exclusivamente de direito e comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil. 2. A preliminar de litispendência, em relação aos Autores Aristides de Medeiros Junior e Arnaldo Lopes Bentivegna, merece acolhimento, na medida em que ajuizaram, anteriormente, outra ação, com a mesma causa de pedir, mesmo pedido e com identidade de partes, conforme indicam os documentos trazidos em contestação. 3. De acordo com a Súmula 85 do C. Superior Tribunal de Justiça, ?Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação?. Assim, é de se reconhecer a prescrição das contribuições ocorridas antes de 3 de abril de 2001. 4. De resto, a pretensão é procedente. O desconto de 5% nos proventos de aposentadoria recebidos pelos Autores tinha como fundamento legal o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei Municipal nº 10.828/90. Contudo, a partir de 15 de dezembro de 1998, a Constituição da República, no art. 195, inc. II, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais possibilitou a cobrança de contribuição e seguridade social sobre os servidores aposentados e pensionistas. O texto constitucional está assim redigido: ?Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: ... II ? do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.? Destaquei. Ou seja, o legislador constituinte quis estabelecer, e estabeleceu, que não seria mais possível a contribuição sobre proventos de aposentadoria ou pensões por morte. Assim, em respeito ao princípio da legalidade, carece de fundamento o desconto o ora questionado, sendo certo que os valores recolhidos durante a atividade devem ser administrados de forma a assegurar benefícios de aposentadoria e pensão. Cumpre dizer, ainda, que o texto constitucional não faz qualquer ressalva a respeito de a impossibilidade de desconto referir-se apenas aos benefícios concedidos por entidade federal. E nem poderia, sob pena de flagrante desrespeito ao princípio da isonomia. Aliás, o art. 40, § 12, da Constituição da República, estabelece, expressamente, que o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Trata-se de verdadeira hipótese de imunidade, uma vez que a Constituição da República, expressamente, excluiu da hipótese de incidência da contribuição os proventos recebidos pelos aposentados e pensionistas de qualquer esfera da federação. A argumentação de que nunca teria havido contribuição previdenciária, e que, portanto, a Emenda Constitucional nº 20/98 não teria nenhuma influência na situação jurídica dos Autores, não seduz. Ao que se percebe da sistemática de cobrança implantada pela Ré, durante a vigência do vínculo empregatício, houve descontos mensais nos vencimentos recebidos pelos Autores, então funcionários da ativa, visando à formação de uma ?poupança universal?, destinada a custear os benefícios percebidos pelos inativos, como também para custear os benefícios decorrentes de eventos futuros e incertos (pensão por morte). Ou seja, trata-se de verdadeira contribuição previdenciária, razão pela qual não há nenhuma justificativa para a manutenção da contribuição quando o beneficiado já teve declarado que cumpriu o prazo de contribuição legalmente estabelecido. Ora, se o Estado Administração declara expressamente que o servidor público está apto para se aposentar, reconhece que o servidor já deu sua parcela de contribuição para a ?poupança universal?, não podendo ele ser responsabilizado pela má gestão dos recursos recebidos e até por eventual falta de adequada previsão atuarial. O Supremo Tribunal Federal, na apreciação e deferimento de Medidas Cautelares, em ADIN, firmou-se na esteira de impedir que incida, sobre os proventos da aposentadoria, a questionada contribuição previdenciária, ante a plausibilidade do argumento de inconstitucionalidade da exigência (Pleno, ADIn na MC nº 2196/RJ, DJ de 18/08/00, Rel. Min. Moreira Alves). No mesmo sentido a ADIn-MC 2.087, rel. o Min. Sepúlveda Pertence, da qual destaco: Sob a EC 20/98, contudo, a um dos fundamentos, pelos menos, da decisão liminar do Tribunal, não se logrou oferecer réplica aceitável: a que extrai da combinação do novo art. 40, § 12, com o novo art. 195, II, a impossibilidade constitucional de fazer incidir contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões do setor público. De fato. O novo caput do art. 40 explicitou que todo o estatuto constitucional da previdência dos servidores públicos, que nele e em seus parágrafos se traçava, abrangia sem exceção os ?titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações?; a todos eles parece alcançar, portanto, a vedação da incidência de contribuição social sobre proventos de sua aposentadoria e pensões de seus beneficiários, resultantes do § 12 do art. 40, à vista da remissão que nele se contém, em caráter supletivo, ao regime geral de previdência onde o art. 195, II, explicita a imunidade?. A respeito do fato novo ventilado, sobretudo em razão da Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, a considerar que a EC nº 20/1998 revogou, tacitamente, os dispositivos infraconstitucionais que permitiam o desconto, somente com a vigência de nova lei é que poderia, em tese, a Ré passar a efetuar os descontos, uma vez que não existe no sistema jurídico nacional a repristinação tática. Ou seja, se a lei ou o decreto deixou de ter vigência, somente a partir da vigência de nova lei é que, em tese, poder-se-ia impor a contribuição. De acordo com o voto do Ministro Cezar Peluso, na ADIN 3105, quando analisou a constitucionalidade de cobrança da contribuição a partir da Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, houve sensível modificação da sistemática de cobrança a partir da EC nº 20/1998, pelo que não seria possível a cobrança da contribuição dos inativos e pensionistas. Destaco do voto: Os termos originais da Constituição de 1988 desenhavam um sistema previdencial de teor solidário e distributivo, no qual a comprovação de ?tempo de serviço?, sem limite de idade, era uma das condições do direito ao benefício, sem nenhuma referência à questão de proporcionalidade, ou de equilíbrio atuarial, entre o volume de recursos e o valor das contribuições desembolsadas pelo servidor na ativa e o dos proventos da aposentadoria. Seu cunho solidário e distributivo vinha sobretudo de os trabalhadores em atividade subsidiarem, em certa medida, os benefícios dos inativos. O sistema padeceu substancial alteração com a Emenda Constitucional nº 20/98, que lhe introduziu feitio contributivo, baseado, já não no ?tempo de serviço?, mas no tempo de contribuição, ?observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial? (art. 40, in fine, da Constituição da República, com a redação da EC 20/98). E a Emenda Constitucional nº 41/2003 instaurou regime previdencial nitidamente solidário e contributivo, mediante a previsão explícita de tributação dos inativos, ?observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial?.... O juízo que, diametralmente oposto ao afirmado na ADI nº 1.441, reputou aí inconstitucional a tributação dos inativos, deu-se noutra moldura, configurada pelas mudanças dos parâmetros constitucionais operadas pela EC nº 20/98, a qual, como já adiantamos, criou regime previdenciário contributivo voltado aos ?servidores públicos titulares de cargo efetivo? (CF, art. 40, § 12, com a redação da EC nº 20/98), e, por deliberada exclusão no processo legislativo, teve decepado o texto que autorizaria a tributação dos inativos, conforme aduziu o Min. CELSO DE MELLO, em termos irrespondíveis: ?Impõe-se responder a uma indagação básica: pode a União Federal, sob o novo regime introduzido pela EC nº 20/98, instituir e exigir contribuição para seguridade social dos servidores federais inativos e dos pensionistas? Entendo que não. Antes, contudo, devo registrar que esta Corte, no regime anterior ao que foi instituído pela EC nº 20, de 15/12/98, apreciou essa questão de modo diverso, pois, tendo presente uma realidade constitucional substancialmente distinta daquela que hoje prevalece em nosso sistema de direito positivo, admitiu, ainda que em sede de mera delibação, a possibilidade de impor, a servidores inativos e pensionistas, a contribuição de seguridade social. Como já referido, não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao indeferir pedido de medida cautelar formulado na ADI 1.441-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, entendeu ? ao menos em juízo provisório de mera delibação ? ser lícito exigir referida contribuição dos servidores públicos inativos. (...) É certo, também, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 1.430-BA, em cujo âmbito veiculou-se impugnação a lei estadual (Lei nº 6.915/95, do Estado da Bahia) que instituíra o custeio do sistema previdenciário local mediante contribuição dos servidores inativos e dos pensionistas ? indeferiu, por ausência de relevância, o pedido de medida cautelar nela deduzido, com fundamento no precedente firmado na ADI 1.441-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI (RTJ 166/890), a que se reportou expressamente (RTJ 164/98-99, Rel. Min. MOREIRA ALVES). Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que esses julgamentos ocorreram sob a égide de um quadro normativo positivado em texto constitucional substancialmente diverso daquele que resultou da promulgação da EC nº 20/98. Daí as razões expostas na ADI 2.062/DF, ajuizada pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil ? CSPB, nas quais se destacou, precisamente, o aspecto ora referido: ?No regime constitucional anterior à Emenda nº 20, o § 6º do art. 40 da Constituição, acrescentado pela EC nº 03/93, dispunha que as aposentadorias e pensões dos Servidores Públicos Federais seriam também custeadas com recursos das contribuições dos servidores, levando o STF a considerar a possibilidade de exigência da exação também dos aposentados, amparado na abrangência das expressões ?Servidores Públicos Federais? (ADIN 1441-2-DF). O entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADIN nº 1441-2-DF, contudo, é inaplicável no regime da EC nº 20/98. Referida Emenda deu nova redação ao art. 40 da Constituição, não reproduzindo a regra do § 6º, porque impôs a criação de novo regime de previdência de caráter contributivo e base atuarial, definindo como contribuintes unicamente os ?servidores titulares de cargos efetivos?, isto é, os titulares de cargos isolados de provimento efetivo ou de carreira. A exclusão dos inativos, aliás, foi decidida pelo legislador constituinte, que aprovou emenda supressiva do § 1º do art. 40 do Projeto de emenda Constitucional nº 33/96, que previa contribuição dos inativos e pensionistas no custeio dos benefícios previdenciários. A Constituição vigente, portanto, não autoriza a União a instituir Contribuição previdenciária sobre proventos e pensões, não dando margem à sua instituição com fundamento na competência residual prevista no § 4º do art. 195, de modo que a Lei nº 9783/99 é inconciliável com os arts. 40 e 149 da Constituição. Se fosse possível admitir essa competência residual da União, ainda assim a Lei nº 9783/99 se ressentiria de inconstitucionalidade formal, porque esse dispositivo faz remissão ao art. 154, I, da Constituição, que exige lei complementar para a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social. Sob qualquer ângulo, portanto, este diploma legal, ao exigir contribuição dos aposentados e pensionistas, é incompatível com a Lei Fundamental.? (...) O registro histórico dos debates parlamentares em torno da proposta que resultou na Emenda Constitucional nº 20/98, especialmente se considerado o contexto que motivou a supressão do § 1º do art. 40 da Constituição, nos termos referidos no art. 1º da PEC nº 33/95 (Substitutivo aprovado pelo Senado Federal), revela-se extremamente importante na constatação de que a única base constitucional ? que poderia viabilizar a cobrança, relativamente aos inativos e aos pensionistas da União, da contribuição previdenciária ? foi conscientemente excluída do texto, como claramente evidencia o teor do seguinte comunicado parlamentar publicado no Diário da Câmara dos Deputados, edição de 12/2/98, p. 04110. (...) Na realidade, esse elemento de natureza histórica evidencia que, sob a égide da EC nº 20/98, o regime de previdência de caráter contributivo a que se refere o art. 40, caput, da Constituição, em sua nova redação, foi instituído somente em relação ?Aos servidores titulares de cargos efetivos...?, determinando-se, por isso mesmo, o cômputo, como tempo de contribuição, do tempo de serviço até então cumprido por agentes estatais?(Grifos originais). A Corte entendeu, ainda, que, no sistema previdenciário então modificado pela EC nº 20/98, a imunidade prevista no art. 195, II, da Constituição, à ?aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201?, se estendia aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas, por expressa determinação do art. 40, § 12, que dispõe serem aplicáveis ao regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, ?no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.? Recorreu, pois, nesse tópico, a uma exegese francamente ampliativa, inteligível nos horizontes constitucionais do regime previdencial então vigente. Quanto à ?ausência de causa suficiente? para exigibilidade da contribuição aos inativos, por terem estes atingido a condição representada pela aposentadoria, assumiu também, como premissa fundamental da resposta, a natureza do regime inovado pela EC nº 20/98, ou seja, seu caráter contributivo: ?Vale ter presente, ainda, neste ponto, a argumentação deduzida na ADI 2.016-DF ? que também veicula impugnação à Lei nº 7.783/99 -, fundada no reconhecimento de que inocorre, quanto a inativos e a pensionistas, a necessária correlação entre custo e benefício, pois o regime contributivo, por sua natureza mesma, há de ser essencialmente retributivo, qualificando-se como constitucionalmente ilegítima, porque despojada de causa eficiente, a instituição de contribuição sem o correspondente oferecimento de uma nova retribuição, um novo benefício ou um novo serviço. (...) Em um regime previdenciário contributivo, necessariamente, há correlação entre custo e benefício. Regime contributivo é, por definição, retributivo. No regime anterior à Emenda nº 20, a contribuição não era pressuposto para obtenção do direito aos proventos. Os pressupostos limitavam-se ao cumprimento de tempo de serviço, idade ou invalidação. A contribuição, introduzida pela Emenda nº 3, de 1993, era como uma obrigação acessória e não, propriamente, um pressuposto para a concessão de aposentadoria. Com a Emenda nº 20, não há mais benesse do Estado. A prévia contribuição é requisito para a aquisição de direito. Uma vez adquirido justamente com base na contribuição, o direito está protegido contra nova obrigatoriedade contributiva? (Min. CELSO DE MELLO. Grifos originais. Ementário cit., p. 146). Destaques do próprio voto. Ou seja, então, o regime previdencial solidário e contributivo somente foi restaurado a partir da Emenda Constitucional nº 41/2003, pelo que a contribuição sobre os proventos dos inativos somente poderá, em tese, ser permitida a partir do advento de nova lei. Com esses fundamentos, julgo extinto o processo, sem exame de mérito, em relação aos Autores Aristides de Medeiros Junior e Arnaldo Lopes Bentivegna, nos termos do art. 267, inc. V, do Código de Processo Civil, ficando cada um condenado ao pagamento da verba honorária que fixo em cem reais, com atualização a partir desta data. No mais, julgo procedente a pretensão, para declarar a inexistência de relação jurídica que legitime a cobrança de contribuição previdenciária dos Autores, seja incidentes sobre os proventos de aposentadoria seja sobre os proventos de pensão, desde o advento da EC nº 20/1988 e até eventual edição de nova lei a partir da EC 41/2003, reconhecendo a não-recepção da expressão ?inativos? contida no art. 2º, da Lei Municipal nº 10.828/90, apostilando-se, bem como para condenar a Ré a restituir aos mesmos os valores pagos a título de contribuição entre 3 de abril de 2001 até a vigência da Lei Municipal nº 13.973/2005. Por imposição do art. 1º da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, os juros moratórios serão de 6% ao ano, contados a partir da citação, nos termos da orientação do C. Superior Tribunal de Justiça (Proposta a ação após o início da vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Precedentes ? STJ, EDREsp. nº 441091/SC, reg. nº 200200746948, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 5.2.2004, vu, DJ 8.3.2004, p. 315). Decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Segundo Grau para o reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 10 de novembro de 2006. Marcelo Sergio Juiz de Direito Sentença nº 1929/2006 registrada em 13/11/2006 no livro nº 27 às Fls. 208/213: julgo procedente a pretensão