Aguardando Publicação Relação: 0618/2009 Teor do ato: 195/09: Vistos, etc. Os autores, qualificados nos autos, impetram o presente mandado de segur…

Aguardando Publicação Relação: 0618/2009 Teor do ato: 195/09: Vistos, etc. Os autores, qualificados nos autos, impetram o presente mandado de segurança alegando que o qüinqüênio e a vantagem da sexta-parte não estão incidindo sobre seus vencimentos integrais como determina o artigo 129 da Constituição Estadual. Pleiteiam a concessão da ordem para que seja reconhecido seu direito ao recálculo daqueles adicionais por tempo de serviço sobre seus vencimentos integrais, ressalvados os "valores eventuais", nos termos do artigo 129 da Constituição Federal. Requerem os benefícios da gratuidade processual. Com a inicial vieram documentos. Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou as informações, questionando a via eleita e argumentando, no mérito, com os termos do artigo 129 da Constituição do Estado e com o artigo 3º da Lei Complementar nº 731/93, ao tempo em que diz não há previsão para que os adicionais por tempo de serviço tenham incidência mais abrangente do que aquela que se vem aplicando no caso dos impetrantes. Sustenta que quanto à sexta-parte, a Administração cumpre fielmente o artigo 3º, III, da Lei Complementar nº 731/93. Requer a denegação da ordem, ao tempo em que junta documentos. Os autos foram ao Ministério Público, que opinou pela concessão da segurança (fls. 75 a 78). É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidores públicos estaduais ativos e inativos os quais pretendem a revisão do critério de cálculo da sexta-parte e adicional por tempo e serviço, que não tem incidido sobre seus vencimentos integrais, mais especificamente, sobre as gratificações que menciona. Dizem os autores que seus vencimentos ou proventos não estão sendo calculados de forma correta, haja vista que os adicionais por tempo de serviço não incidem sobre todas as vantagens. A autoridade impetrada, ao mesmo tempo em que diz que o cálculo da remuneração, no que concerne a alguns dos autores, está se operando nos termos postulados na inicial, razão por que faltaria interesse de agir, contesta a tese defendida na inicial. Com efeito, informou a autoridade impetrada, no que se refere à sexta-parte, que os autores Luiz Carlos de Vasconcellos, Julio César Teodoro e Alexandre David, por serem inativos, já recebem a vantagem sobre todas as parcelas que compõem seus proventos (fls. 59). Mas uma coisa não tem nada a ver com a outra. Podendo ser clara não foi, pelo que haverá de suportar os ônus da ambigüidade. A única interpretação possível, de outra parte, é aquela segundo a qual os cálculos vem incidindo unicamente sobre as vantagens previstas no artigo 3º, III, da LC 731/93, o que não se compadece com o pleito deduzido pelos autores. Ademais, tal interpretação não explica o porquê os demais não estariam recebendo de acordo com os mesmos critérios. Enfim, tudo são dúvidas, que não se dissipam na base de provas outras, considerado o rito célere do mandamus. Assim, impõe-se o conhecimento do mérito no que diz respeito a todos os autores. Claro está que a Constituição do Estado, antecipando-se ao chamado regime único, previsto na Constituição Federal, longe de defini-lo, propriamente, estabelecendo suas particularidades, tratou de estender alguns direitos, antes reservados aos funcionários públicos, a outros segmentos da administração pública. Ao fazê-lo, reproduzindo a norma do artigo 92, VIII, da Constituição Estadual anterior, a atual Constituição acrescentou, no seu artigo 129, que o cálculo da sexta-parte haveria de observar o disposto no artigo 115, XVI. E pouco importa que se esteja tratando, no caso, de servidor público militar, pois, a despeito da distinção feita pela Constituição do Estado, nas Seções I e II do Capítulo II, é a própria LC 731/93 que, dispondo sobre a remuneração do Policial Militar, deixa claro que se lhes aplica a regra do artigo 129 da Constituição do Estado, a que faz expressa referência, de sorte que a sexta-parte incide sobre o padrão, o RETP, e mais, sobre qualquer outra que não tenha idêntico fundamento, donde se deve entender que a referencia do artigo 3º da LC 731/93, no inciso III, é meramente exemplificativa. Em outras palavras, incidisse a sexta-parte apenas sobre o padrão, o RETP e o pro-labore, não haveria o menor sentido na alusão à regra do artigo 115, XVI da Constituição, que obriga, por si só, independentemente de previsão infraconstitucional, donde se deve entender que a remissão é enfática apenas. Quanto às disposições da Lei nº 6.995/90, veja-se que elas não cabem na ressalva feita pelo artigo 138, § 2º, da Constituição do Estado, uma vez que aquele diploma legal se aplica a todo e qualquer servidor público, civil ou militar. Ademais, o conceito de "remuneração integral", que repete o de "vencimentos integrais", é o somatório de todos os valores recebidos pelo servidor relativos a vantagens incorporadas ou não, donde se excluem as eventuais. A ressalva quanto ao adicional por insalubridade conflita com a regra do artigo 129 da Constituição do Estado, pelo que não se aplica quer ao servidor militar, quer ao servidor civil. A partir dessas considerações é possível afirmar que a sexta-parte incide sobre a remuneração dos servidores, mas com algumas restrições, que impedem o aumento em cascata, apelidado de "repique", em tempos idos. Com efeito, a remuneração (a) é composta de vencimento (a.a.) e vantagens (a.b.) permanentes e provisórias. As vantagens, por sua vez, incluem as indenizações (a.b.a.), a exemplo de ajudas de custo, diárias e transporte, bem como as gratificações (a.b.b.), além de adicionais (a.b.c.). Quando o legislador constitucional diz que a sexta-parte incide sobre "vencimentos integrais" está-se referindo, parece claro, à remuneração. E tanto isto é verdade que, no lugar de recorrer à discutível distinção vencimento-vencimentos, utilizou o adjetivo integrais. É bem de ver, todavia, que o legislador fez expressa referência à restrição estabelecida pelo artigo 115, XVI, da Constituição do Estado. Quanto ao sentido da expressão vencimentos integrais cabe citar acórdão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "Ora, não podia ter sido mais eloqüente, nem mais direta e exaustiva a norma, no acrescer ao substantivo vencimentos, cujo plural já compreenderia todas as verbas acessórias, com este ou aquele caráter, o adjetivo integrais, que apenas reforça a idéia básica: a sexta-parte calculava-se e calcula-se sobre a totalidade da retribuição mensal, correspondente ao padrão e a todas as demais vantagens pecuniárias que, a título permanente ou transitório, sem exclusão de nenhuma, se pagavam ou paguem ao funcionário público (menos as eventuais, diga-se)" (TJSP, Emb. Infr. nº 209.389-1/3-01, 2ª Câmara Civil; no mesmo sentido, RJTJESP 137/284, 138/253, 184/126, 196/170 e 207/171). Diante dessas considerações, que versam acerca de interpretação de norma constitucional, cessa tudo o mais que disponha de forma dissonante, quer-se dizer, toda a legislação que estabeleça vedações sobre a incidência recíproca de adicionais, incluindo a regra do artigo 3º da LC 731/93. Ivan Barbosa Rigolini, escrevendo sobre a vedação estabelecida pelo artigo 37, XIV, da Constituição Federal (à guisa de comentário da regra do art. 50 da Lei Federal nº 8.112/90, que também reproduz aquela restrição) diz que a administração está proibida de atribuir uma vantagem cujo fundamento já tenha servido para atribuição de vantagem anterior. Em poucas palavras, veda-se "uma vantagem calculada sobre vantagem criada para premiar o mesmo motivo", na expressão daquele autor. Daí porque não se admite um adicional por tempo de serviço calculado sobre outro adicional por tempo de serviço (Ivan Barbosa Rigolini, Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, 3ª ed., 1994, p. 115 e 134). Alguns argumentam com a alteração da regra do artigo 37, XIV, da Constituição da República, por força do advento da Emenda Constitucional nº 19/98. Com efeito, a regra anterior vedava a concessão de acréscimos ulteriores incidentes sobre acréscimos concedidos sob o mesmo título. De acordo com a atual redação, é vedada a incidência recíproca, ainda que as vantagens não tenham a mesma natureza. Todavia, é bem de ver que subsiste, no nível estadual, a regra do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado, nos seguintes termos: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento". O simples fato de a regra da Constituição Federal ter sido alterada não implica reconhecer a revogação da norma do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado, porque bem se sabe que os Estados Federados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal (artigo 25 da CF). Ora, a regra do artigo 37, XIV, é norma jurídica, que não se confunde com princípio jurídico, segundo a clássica distinção de Carnelutti e Crisafulli. Mesmo sob a ótica daqueles que consideram os princípios gerais de direito normas jurídicas, a exemplo de Bobbio e Betti, é bem de reconhecer que, malgrado todo princípio configure uma norma, a recíproca não é verdadeira. E nesta linha de considerações, tem-se de observar a regra do artigo 25 da Constituição Federal, segundo a qual o Estado haverá de observar os "princípios da Constituição", a exemplo do princípio republicano, federativo, etc, e não necessariamente as normas constitucionais, porque o Estado-membro tem poder de auto-organização (a respeito desta discussão, ver Paulo Bonavides, Direito Constitucional, SP, Malheiros, 1.999 e Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, SP, Saraiva, 1.978). A propósito, veja-se que são reservadas ao Estado as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição da República (art. 25, §2º), dentre elas a edição de normas relativas aos seus servidores públicos. Enfim, é devido o adicional por tempo de serviço ao requerente, contratado pela legislação acima referida, ao qual já fazia menção o artigo 205, IV, da LC 180/78, porque o legislador constitucional assim o quis, observada apenas a limitação do artigo 115, inciso XVI, da Constituição Estadual, que veda o cômputo de acréscimo pecuniários para a concessão de outros, sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Todas as demais vantagens, sejam elas indenizações, gratificações e adicionais, permanentes ou provisórias, devem ser consideradas para o cômputo do adicional por tempo de serviço, porque o legislador constitucional foi enfático, ao dizer "vencimentos integrais". Há de se afastar, também, a incidência do cálculo da sexta-parte sobre verbas eventuais, vale dizer, aqueles pagamentos cuja percepção dependa de circunstâncias específicas e passageiras, a exemplo das diárias, ajuda de custo, horas-extras. Estas verbas eventuais não se confundem com vantagens provisórias, vale dizer, não-incorporadas. A propósito, colhe a recente uniformização de jurisprudência: "Servidor Público Sexta-parte. Incidência sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais" (Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03). Os adicionais por tempo de serviço (qüinqüênio e sexta-parte) não haverão, pois, de incidir sobre o Adicional de Insalubridade, pois é certo que se trata de verba eventual, cuja percepção depende das circunstâncias específicas em que o militar presta seus serviços. Claro está que, em tese, quem trabalha em gabinetes, prédios públicos, enquanto perdurar a condição, passageira, não fará jus ao Adicional, porque não se cogita, na hipótese, de ambiente insalubre. Sob outro aspecto, o quinquênio não pode ser considerado para incidência da sexta-parte e vice-versa. Diga-se o mesmo quanto ao décimo constitucional, previsto no artigo 133 da Constituição Estadual. Assim, o provimento jurisdicional, para guardar fidelidade aos termos do art. 129 da Constituição do Estado, limitar-se-á a determinar que a sexta-parte incida sobre o padrão, mais vantagens, incorporadas ou não, excluídos os pagamentos eventuais e aquelas vantagens concedidas em razão do tempo de serviço, conforme se apurar em execução. A Fazenda do Estado afirma que todas as gratificações mencionadas na inicial são transitórias. Mas isto não corresponde aos fatos. "Eventuais" são aquelas verbas que não integram o conceito próprio de remuneração. São ressarcimento, quantias pagas em devolução, a exemplo, como já se disse, de diárias, ou do auxílio-alimento, do auxílio-transporte e do auxílio-funeral. Também a restituição do Imposto de Renda retido na fonte (TJSP, 8ª Câm. de Dir. Públ., Ap. 243.360.1/9-00, Rel. Felipe Fenaro, 07.08.96, v.u.) As parcelas devidas entre a impetração e a sentença poderão ser objeto de execução na forma do artigo 730 do Código de Processo Civil. As posteriores à sentença são conseqüência do julgado e tem de ser pagas de imediato. Quanto às anteriores, haverão de ser objeto de ação própria (art. 1º, § 3º, da Lei Federal nº 5.021/66). Incidirão juros de mora desde o fato (art. 398 do CC), vale dizer, desde o momento em que os adicionais passaram a ser calculados e pagos de forma incorreta, à taxa de 0,5% ao mês (art. 1º- F da Lei Federal nº 9.494/97). A correção monetária, por sua vez, de rigor, à vista dos termos da Lei Federal nº 6899/91 e do artigo 116 da Constituição do Estado, tratando-se de dívida de dinheiro de natureza alimentar, também incide desde o momento em que a vantagem era devida (STJ - 2ª Turma, RE 23.029-2 - SP, Rel. Min. Américo Luz, j. 5/8/92), observados os índices da tabela prática vigente ao tempo da liquidação. Isto posto, JULGO PROCEDENTE a presente ação mandamental que ALEXANDRE DAVID, LUIZ ANTONIO DE VASCONCELOS, AGNALDO YOSHIHARU USSUY, JOSE ANTONIO BARREIRA MOTTA, JORGE RODRIGUES FERNANDES, WANDERLEY LUIZ FERREIRA, JÚLIO CESAR TEODORO, EDGARD DE LACERDA, ELI DE SOUZA ALVIM, ANTONIO FRANCISCO DE SOUZA movem em face de ato do CHEFE DO CENTRO DE DESPESAS DE PESSOA DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO, para condenar a impetrada a proceder ao pagamento do qüinqüênio, bem como da sexta-parte, à vista dos termos do artigo 129 da Constituição do Estado, sobre a remuneração dos autores, aí incluídas vantagens provisórias ou permanentes, e ressalvadas as eventuais, a exemplo dos adicionais em razão da localidade, consignando-se, também, a impossibilidade de incidência daqueles adicionais por tempo de serviço sobre qualquer outra vantagem percebida em razão da mesma circunstância temporal, aí também incluído décimo constitucional, diante do disposto no artigo 115, XVI, da Constituição do Estado. Deverá, outrossim, a impetrada, proceder ao devido apostilamento dos títulos, para cálculos futuros. Sobre as diferenças devidas entre a impetração e a sentença incidirão juros de mora, desde a data em que o pagamento era devido, à taxa prevista no artigo 1º- F da Lei Federal nº 9.494/97, bem como correção monetária, a partir do mesmo termo, e ambos, juros e atualização, até a data do efetivo pagamento, esta última, na base dos índices da Tabela Prática do E.Tribunal. Condeno a impetrada ao pagamento do valor das custas e despesas processuais. Não há lugar para condenação em honorários advocatícios (Súmula 512 do STF). A presente sentença está sujeita a reexame necessário. P.R.I. Advogados(s): DULCE MYRIAM CAÇAPAVA FRANÇA HIBIDE CLAVER (OAB 118447/SP), ROSANA MARTINS KIRSCHKE (OAB 120139/SP), WELLINGTON NEGRI DA SILVA (OAB 237006/SP)