Ato Ordinatório - Intimação 32/08: Vistos, etc. A Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo - ACSPMESP, qualificada…

Ato Ordinatório - Intimação 32/08: Vistos, etc. A Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo - ACSPMESP, qualificada nos autos, impetra o presente mandado de segurança em face do ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE DESPESA DE PESSOAL DO ESTADO DE SÃO PAULO e do SUPERINTENDENTE DA CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO - CBPM, alegando que o quinquênio e a vantagem da sexta-parte não estão incidindo sobre os a integralidade do valor dos vencimentos, proventos e benefícios de pensão recebidos pelos seus associados, em desconformidade com a regra do artigo 129 da Constituição Estadual. Pleiteia o julgamento de procedência da ação para que o adicional da sexta-parte seja calculado sobre o valor integral daquelas verbas, que incluem gratificações e adicionais, tanto quanto para que assim se proceda também no concernente ao cálculo dos quinquênios, de forma que também passe a incidir sobre a totalidade dos vencimentos, proventos e benefícios dos associados da impetrante que já recebem aqueles adicionais por tempo de serviço. Postula a condenação das impetradas ao pagamento das diferenças vencidas, acrescidas de juros de mora, com reconhecimento da natureza alimentar do crédito. A inicial veio instruída com documentos. Regularmente notificadas, as autoridades impetradas prestaram informações, oportunidade na qual tanto o Diretor do Departamento de Despesa de Pessoal do Estado como o Superintendente da Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado arguíram preliminar de ilegitimidade passiva, argumentando ainda a segunda impetrada com inépcia da inicial, falta de interesse processual, e com a inadequação da via eleita. No mérito, sustenta a segunda impetrada que não está configurada a existência de direito certo e líquido, dizendo que a legislação que regula as vantagens sobre as quais a Associação quer ver incidir o quinquênio e a sexta-parte não autorizam a incidência. Invoca ainda a regra do artigo 37, XIV, da Constituição Federal, citando jurisprudência que desabona a tese da impetrante, ao tempo em que pede o julgamento de improcedência da ação mandamental, com denegação da ordem. A primeira autoridade impetrada não chegou a se pronunciar sobre o mérito, limitando-se a pedir o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva. O Ministério Público opinou pela denegação da segurança (fls. 54 a 56). É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança impetrado por entidade de classe que congrega Cabos e Soldados da Polícia Militar, ativos e inativos, tanto quanto pensionistas de ex-servidores desta condição, no qual se pretende a revisão do critério de cálculo da sexta-parte e do quinquênio, vantagens que não têm incidido sobre a integralidade do valor dos vencimentos, proventos e benefícios da pensão, sem pedido de liminar. Nenhuma das preliminares invocadas nas informações prestadas pelas autoridades impetradas colhe, como se passará a demonstrar. A impetrante, que congrega entre seus associados Soldados e Cabos, bem como pensionistas, pode pedir em nome de uma parcela deles apenas. A propósito, veja-se a Súmula 630 do STF. Há, pois, interesse de agir. Ademais, disto, a entidade atende os requisitos do artigo 5º, LXX, b, da Constituição Federal, pois, constituída há mais de um ano, tem, dentre suas finalidades, o objetivo de defender seus associados em juízo ou fora dele (art. 4º, a, do Estatuto - fls. 13). A inicial é apta a dar início à relação processual, pois os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, descritos com clareza, guardam relação de pertinência com o pedido. O direito, ao contrário do que afirmam o Ministério Público e o Superintendente da CBPM, está muito bem delimitado, pois a referência ao Adicional de Local de Exercício, feita na inicial, é meramente exemplificativa. De outra parte a impetrante deixa claro, transcrevendo até mesmo ementa do julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, que pretende a incidência da sexta-parte e do quinquênio (para aqueles que incorporam estas vantagens, é claro) sobre os vencimentos integrais, excluídas as vantagens eventuais e aquelas recebidas também em função de tempo de serviço. O Superintendente da CBPM é parte legítima. Claro está que dele não se pretende que faça incidir o adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte sobre vencimentos e proventos integrais, porque o impetrado responde apenas pelo pagamento das pensões. Não por outra razão, também figura no pólo passivo da ação mandamental o Diretor do Departamento de Despesas de Pessoal do Estado de São Paulo. Quanto a esta última autoridade impetrada, tem-se de reconhecer que realmente não é ela quem elabora a folha de pagamento da Policia Militar do Estado, no concernente aos ativos e inativos, e sim o Departamento de Pessoal da Policia Militar. Todavia, esse Departamento não tem atribuição para processar a folha de pagamento em desacordo com a orientação administrativa do Departamento de Pessoal do Estado. A folha de pagamento passa pelo crivo daquela unidade da Secretaria da Fazenda, donde se retira que é mesmo a autoridade apontada como coatora quem controla a forma como se dá o cálculo dos vencimentos e proventos de todos os servidores do Estado. Dito de outra forma, a Secretaria da Fazenda está em condições de, à vista do desfecho da presente ação mandamental, dar cumprimento à sentença, determinando à unidade da Polícia Militar que refaça os cálculos. O enunciado inverso, entretanto, não é verdadeiro. Dito isto, e afastadas assim as preliminares, passa-se ao exame da pretensão deduzida ma inicial, que é favorável à impetrante. Diz ela que os vencimentos, os proventos e os benefícios de seus associados não estão sendo calculados de forma correta, haja vista que o adicional por tempo de serviço e o quinquênio não incide sobre todas as vantagens. o Superintendente da Caixa Beneficente da Polícia Militar contesta a tese defendida na inicial. A Constituição do Estado, antecipando-se ao chamado regime único, previsto na Constituição Federal, longe de defini-lo, propriamente, estabelecendo suas particularidades, tratou de estender alguns direitos, antes reservados aos funcionários públicos, a outros segmentos da administração pública. Ao fazê-lo, reproduzindo a norma do artigo 92, VIII, da Constituição Estadual anterior, a atual Constituição acrescentou, no seu artigo 129, que o cálculo da sexta-parte haveria de observar o disposto no artigo 115, XVI. A partir dessas considerações é possível afirmar que a sexta-parte incide sobre a remuneração dos servidores, mas com algumas restrições, que impedem o aumento em cascata, apelidado de "repique", em tempos idos. Com efeito, a remuneração (a) é composta de vencimento (a.a.) e vantagens (a.b.) permanentes e provisórias. As vantagens, por sua vez, incluem as indenizações (a.b.a.), a exemplo de ajudas de custo, diárias e transporte, bem como as gratificações (a.b.b.), além de adicionais (a.b.c.). Quando o legislador constitucional diz que a sexta-parte incide sobre "vencimentos integrais" está-se referindo, parece claro, à remuneração. E tanto isto é verdade que, no lugar de recorrer à discutível distinção vencimento-vencimentos, utilizou o adjetivo integrais. É bem de ver, todavia, que o legislador fez expressa referência à restrição estabelecida pelo artigo 115, XVI, da Constituição do Estado. Quanto ao sentido da expressão vencimentos integrais cabe citar acórdão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "Ora, não podia ter sido mais eloqüente, nem mais direta e exaustiva a norma, no acrescer ao substantivo vencimentos, cujo plural já compreenderia todas as verbas acessórias, com este ou aquele caráter, o adjetivo integrais, que apenas reforça a idéia básica: a sexta-parte calculava-se e calcula-se sobre a totalidade da retribuição mensal, correspondente ao padrão e a todas as demais vantagens pecuniárias que, a título permanente ou transitório, sem exclusão de nenhuma, se pagavam ou paguem ao funcionário público (menos as eventuais, diga-se)" (TJSP, Emb. Infr. nº 209.389-1/3-01, 2ª Câmara Civil; no mesmo sentido, RJTJESP 137/284, 138/253, 184/126, 196/170 e 207/171). Diante dessas considerações, que versam acerca de interpretação de norma constitucional, cessa tudo o mais que disponha de forma dissonante, quer-se dizer, toda a legislação que estabeleça vedações sobre a incidência recíproca de adicionais, incluindo a regra do artigo 3º da LC 731/93, mencionada nas informações do Superintendente da CBPM. O mesmo se diz com relação às Leis Complementares que instituíram o Adicional de Insalubridade e o Adicional Operacional de Localidade, agora absorvido pelo Adicional de Local de Exercício. Ivan Barbosa Rigolini, escrevendo sobre a vedação estabelecida pelo artigo 37, XIV, da Constituição Federal (à guisa de comentário da regra do art. 50 da Lei Federal nº 8.112/90, que também reproduz aquela restrição) diz que a administração está proibida de atribuir uma vantagem cujo fundamento já tenha servido para atribuição de vantagem anterior. Em poucas palavras, veda-se "uma vantagem calculada sobre vantagem criada para premiar o mesmo motivo", na expressão daquele autor. Daí porque não se admite um adicional por tempo de serviço calculado sobre outro adicional por tempo de serviço (Ivan Barbosa Rigolini, Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, 3ª ed., 1994, p. 115 e 134). Alguns argumentam com a alteração da regra do artigo 37, XIV, da Constituição da República, por força do advento da Emenda Constitucional nº 19/98. Com efeito, a regra anterior vedava a concessão de acréscimos ulteriores incidentes sobre acréscimos concedidos sob o mesmo título. De acordo com a atual redação, é vedada a incidência recíproca, ainda que as vantagens não tenham a mesma natureza. Todavia, é bem de ver que subsiste, no nível estadual, a regra do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado, nos seguintes termos: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento". O simples fato de a regra da Constituição Federal ter sido alterada não implica reconhecer a revogação da norma do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado, porque bem se sabe que os Estados Federados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal (artigo 25 da CF). Ora, a regra do artigo 37, XIV, é norma jurídica, que não se confunde com princípio jurídico, segundo a clássica distinção de Carnelutti e Crisafulli. Mesmo sob a ótica daqueles que consideram os princípios gerais de direito normas jurídicas, a exemplo de Bobbio e Betti, é bem de reconhecer que, malgrado todo princípio configure uma norma, a recíproca não é verdadeira. E nesta linha de considerações, tem-se de observar a regra do artigo 25 da Constituição Federal, segundo a qual o Estado haverá de observar os "princípios da Constituição", a exemplo do princípio republicano, federativo, etc, e não necessariamente as normas constitucionais, porque o Estado-membro tem poder de auto-organização (a respeito desta discussão, ver Paulo Bonavides, Direito Constitucional, SP, Malheiros, 1.999 e Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, SP, Saraiva, 1.978). A propósito, veja-se que são reservadas ao Estado as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição da República (art. 25, §2º), dentre elas a edição de normas relativas aos seus servidores públicos. Enfim, é devido o adicional por tempo de serviço ao requerente, contratado pela legislação acima referida, ao qual já fazia menção o artigo 205, IV, da LC 180/78, porque o legislador constitucional assim o quis, observada apenas a limitação do artigo 115, inciso XVI, da Constituição Estadual, que veda o cômputo de acréscimo pecuniários para a concessão de outros, sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Todas as demais vantagens, sejam elas indenizações, gratificações e adicionais, permanentes ou provisórias, devem ser consideradas para o cômputo do adicional por tempo de serviço, porque o legislador constitucional foi enfático, ao dizer "vencimentos integrais". Há de se afastar, também, a incidência do cálculo da sexta-parte sobre verbas eventuais, vale dizer, aqueles pagamentos cuja percepção dependa de circunstâncias específicas e passageiras, a exemplo das diárias, ajuda de custo, horas-extras. Estas verbas eventuais não se confundem com vantagens provisórias, vale dizer, não-incorporadas. A propósito, colhe a recente uniformização de jurisprudência: "Servidor Público - Sexta-parte. Incidência sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais" (Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03). Sob outro aspecto, o quinquênio não pode ser considerado para incidência da sexta-parte e vice-versa. Diga-se o mesmo quanto ao décimo constitucional, previsto no artigo 133 da Constituição Estadual. Assim, o provimento jurisdicional, para guardar fidelidade aos termos do art. 129 da Constituição do Estado, limitar-se-á a determinar que a sexta-parte incida sobre o padrão, mais vantagens, incorporadas ou não, excluídos os pagamentos eventuais e aquelas vantagens concedidas em razão do tempo de serviço, conforme se apurar em execução. A Fazenda do Estado afirma que todas as gratificações mencionadas na inicial são transitórias. Mas isto não corresponde aos fatos. "Eventuais" são aquelas verbas que não integram o conceito próprio de remuneração. São ressarcimento, quantias pagas em devolução, a exemplo, como já se disse, de diárias, ou do auxílio-alimento, do auxílio-transporte e do auxílio-funeral. Também a restituição do Imposto de Renda retido na fonte (TJSP, 8ª Câm. de Dir. Públ., Ap. 243.360.1/9-00, Rel. Felipe Fenaro, 07.08.96, v.u.). As parcelas devidas entre a impetração e a sentença poderão ser objeto de execução na forma do artigo 730 do Código de Processo Civil. As posteriores à sentença são conseqüência do julgado e tem de ser pagas de imediato. Quanto às anteriores, haverão de ser objeto de ação própria (art. 1º, § 3º, da Lei Federal nº 5.021/66). Incidirão juros de mora desde o fato (art. 398 do CC), vale dizer, desde o momento em que os adicionais passaram a ser calculados e pagos de forma incorreta, à taxa de 6% ao ano, uma vez que a norma do artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, especial, prevalece sobre a norma do artigo 406 do Código Civil vigente, que é posterior, mas geral. A correção monetária, por sua vez, é de rigor, à vista dos termos da Lei Federal nº 6899/91 e do artigo 116 da Constituição do Estado. Tratando-se de dívida de dinheiro de natureza alimentar, também incide desde o momento em que a vantagem era devida (STJ - 2ª Turma, RE 23.029-2 - SP, Rel. Min. Américo Luz, j. 5/8/92), observados os índices da tabela prática vigente ao tempo da liquidação. Isto posto, JULGO PROCEDENTE a presente ação mandamental que A ASSOCIAÇÃO DOS CABOS E SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO - ACSPMESP movem em face de ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE DESPESA DE PESSOAL DO ESTADO DE SÃO PAULO e do SUPERINTENDENTE DA CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO - CBPM, para condenar as impetradas a proceder, no limite de suas atribuições, tal como definidas no corpo da presente sentença, ao pagamento do quinquênio, bem como da sexta-parte, na conformidade da regra do artigo 129 da Constituição do Estado, de forma que passem a incidir aquelas vantagens sobre o valor integral dos vencimentos, dos proventos e dos benefícios da pensão de todos os associados da impetrante que já possuam incorporados o quinquênio e a sexta-parte, incidência esta que inclui vantagens provisórias ou permanentes, ressalvando-se as eventuais e outras vantagens percebidas em razão da mesma circunstância temporal, a exemplo do décimo constitucional, à vista da restrição estabelecida no artigo 115, XVI, da Constituição do Estado. Deverão, outrossim, as impetradas proceder ao devido apostilamento dos títulos, para cálculos futuros. Sobre as diferenças devidas entre a impetração e a sentença, incidirão juros de mora, desde a data em que o pagamento era devido, à taxa prevista no artigo 1º-F da Lei Federal n.º 9.494/97, bem como correção monetária, na base dos índices da Tabela Prática do E. Tribunal, a partir do mesmo termo, ambos, juros e atualização, incidentes até a data do efetivo pagamento. Condeno a impetrada ao pagamento do valor das custas e despesas processuais. Não há lugar para pagamento de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF). A presente sentença está sujeita a reexame necessário. P.R.I.