Data da Publicação SIDAP Fls. 296/303 - VISTOS. Autores: MARISA COSTA MEDEIROS e DECIO RENE FERREIRA Suma do pedido: imissão na posse de imóvel que…

Data da Publicação SIDAP Fls. 296/303 - VISTOS. Autores: MARISA COSTA MEDEIROS e DECIO RENE FERREIRA Suma do pedido: imissão na posse de imóvel que adquiriu em leilão promovido por agente financeiro do SFH e que é ocupado indevidamente pela ré, antiga mutuária. Ré: SORAIA FARIA SOARES Síntese da defesa: preliminar de nulidade processual; no mérito diz que o contrato está sendo objeto de discussão judicial e é nulo o leilão. Além disso tem direito a retenção por benfeitorias. Réu: HONORATO JOSÉ ALVES Resumo da resposta: reiteração dos argumentos da co-ré. Principais ocorrências: réplica; determinação para formação de litisconsórcio passivo; aditamento e inclusão. É o relatório (CPC, art. 458, I) DECIDO. I ? Ensina a doutrina que a finalidade da ação de imissão na posse é permitir que passe a ter posse aquele que nunca a teve; ?é permitir a quem adquiriu um bem, e que tenha posse jurídica ou de direito, possa ter, também, a posse de fato, isto é, a posse real e efetiva da coisa adquirida?. Trata-se de ação petitória porque fundada no domínio. Observe-se que tal como na ação reivindicatória a prova da propriedade é indeclinável, porque em ambas o objetivo é a obtenção da posse com suporte na afirmação de existência do domínio. Na reivindicatória, o proprietário quer a posse que perdeu injustamente; na imissão o proprietário quer a posse que nunca teve. Na espécie, os autores evidenciaram ter adquirido o domínio por força de contrato de compra e venda subseqüente a aquisição do domínio por arrematação cometida em leilão extrajudicial, negócios que foram submetidos regularmente ao fólio real (R.3 e R.4 R.7 da matrícula nº 76.149 ? fls. 12/13). Assim, os demandantes nunca tiveram posse e mercê da aquisição do domínio têm direito a essa, mediante imissão. II ? Na ação de imissão na posse, a legitimação passiva é daquele que resiste em demitir-se da posse em favor do titular do domínio; desse modo é atribuída àquele que exercita a posse direta. Na normalidade das situações, o alienante é quem oferta a resistência; entrementes, se isso é perpetrado por terceiro que, no entanto, a detém em nome, por conta, ou por ordem do vendedor e/ou antigo proprietário, ainda assim é em seu desfavor que deve ser deduzida a pretensão (cfr. GILDO DOS SANTOS, ob. cit, p. 456, com indicação de precedentes: RTJ 75:195 e RJTJSP 57:85). Se contudo esse terceiro detiver ou possuir a coisa em nome próprio (ainda que como comodatário ou locatário), é sua a legitimação, porque dispõe de título próprio e legítimo (idem, com menção a RTJ 61:107 e RT 499:196). Logo, não se pode cogitar de ilegitimidade passiva ou mesmo de irregularidade na comunicação encaminhada pelo adquirente, reclamando a entrega da posse direta. III ? O estadeado no art. 1.228 do Código Civil faculta ao proprietário demandar pela restituição do bem que se encontra na posse de outrem sem causa jurídica a justificá-la. Não se trata apenas de identificação dos vícios definidos no art. 1.200 do digesto civil; para inibir o direito advindo do domínio é preciso uma razão jurígena eficiente. Os réus não dispõem dessa razão. O que sustentam é que promoveram demanda em desfavor da credora hipotecária, reclamando de ilicitude nas exigências de pagamento de parcelas com valores indevidos e impugnando a realização de execução extrajudicial. Todavia, o tão-só fato de terem proposto essa demanda não importa em obstáculo à execução, nem ao cometimento de leilão, nem à transferência de domínio. Aliás, a existência dessa ação nem serve como causa de prejudicialidade externa para o julgamento desta, pois na hipótese de resultado favorável (com a proclamação de nulidade do leilão), o retorno ao estado anterior será possível. Note-se que não veio notícia (e prova) de que naquela demanda tenha sido deferido algum provimento de urgência, suspendendo a execução extrajudicial ou os efeitos do leilão. Assim e em síntese, a posse dos réus não é justificável. Destaque-se que o direito constitucional de moradia não se presta para inibir a execução e satisfação do crédito de financiamento. De qualquer sorte, também os autores detém esse mesmo direito público subjetivo ... Cuida-se de norma de eficácia limitada (ou programática, ou ainda diretiva), desprovida de densidade normativa suficiente para que possa ser desde logo aplicada em qualquer situação, reclamando ao revés produção legislativa ordinária que a complete. IV ? Resta deixar assentado que não serve como obstáculo à imissão o requerimento de retenção por conta de benfeitorias. IV.a ? Para tanto, é conveniente, antes de tudo, que se impeça equivocada compreensão a propósito dos conceitos de ônus de afirmar e ônus de provar. Por conta do primeiro, cabe à parte desincumbir-se do encargo de afirmar a causa de pedir, ou seja, a narrativa dos fatos a partir dos quais seria gerada a conseqüência jurídica pretendida. Frisa-se que ?a narrativa dos fatos deve ser suficiente para permitir ao espírito do juiz o ingresso na lógica da demanda proposta. Essa lógica é comandada pela premissa-maior estabelecida na lei, tem como premissa-menor os fatos afirmados e conclui com o pedido. A premissa-maior é ampla, vaga e abstrata (p.ex., todo aquele que causar dano tem a obrigação de reparar); mas a menor deve ser precisa e conter a história completa dos acontecimentos, incluindo nomes de pessoas, localização no tempo e no espaço e uma versão verossímil e capaz de demonstrar que, quando provada a sua veracidade, as conseqüências ditadas pela lei se aplicam?. Essa é a dimensão do ônus de afirmar. É diante daquilo que é afirmado que se promove o exame de pertinência subjetiva da pretensão ou objeção, ou seja, in statu assertionis. Daí o registro de indispensabilidade da presença de alegação clara e precisa dos fatos que (se admitidos como verdadeiros) induzam a se ter por caracterizado aquilo que desemboca necessariamente na conseqüência buscada. Na espécie, para que fosse possível deferir a realização de prova pericial de engenharia, era indispensável que a parte passiva afirmasse na resposta ? de modo preciso, claro e individuado ? quais as efetivas obras e equipamentos que realizou e implementou no imóvel, para permitir que o adversário concordasse ou não, a partir do que seria possível identificar-se a existência de controvérsia, demonstrando a pertinência da alegação de concorrência de benfeitorias necessárias e úteis passíveis de indenização, com direito a retenção. Era, assim, indeclinável a indicação do escopo exato da prova. É como desdobramento do ônus de afirmar que nasce para a parte (diante de certas condições) o outro ônus: o de provar. No sistema processual brasileiro, a prova recai sobre os fatos controversos relevantes, de modo que, antes de tudo, o onus probandi é uma conseqüência do ônus de afirmar; além disso hão de ser objeto da atividade probatória apenas os fatos que afirmados por uma das partes, não forem reconhecidos (expressa ou tacitamente) pelo adversário como verdadeiros. A propósito e porque exaustivo, revela-se oportuno lembrar o escólio de OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA: "... sempre que das afirmações das partes se verifique que certos fatos por qualquer delas alegados, são reconhecidos como verdadeiros pela parte contrária, torna-se desnecessária a sua demonstração. Os fatos afirmado por uma das partes e não negados pelo adversário, ou seja os fatos não controvertidos na causa, não necessitam ser provados (Moacyr Amaral Santos, Prova Judiciária, I, p. 208). A regra de que apenas os fatos duvidosos ou controvertidos devem ser objeto de prova está consubstanciada no art. 302 do CPC, segundo o qual o juiz há de ter por verdadeiros os fatos narrados pelo autor, na petição inicial, quando não impugnados pelo réu ...". Anote-se que nem mesmo é válido que se clame, como mote padrão, pela indiscriminada incidência de uma onipresente instrumentalidade do processo para justificar a ausência de precisa indicação da causa de pedir. Não é demais invocar aqui o escólio de seu paladino maior, o Des. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, que ao detalhar o escopo jurídico do processo registra: "A teoria dos ônus processuais, sua conceituação, distinção de figuras afins, inserção no sistema do processo, constituiu uma das mais lúcidas e preciosas contribuições que se aportaram à sua ciência no século XX, servindo para esclarecer muitos pontos de dúvida e ditar o correto direcionamento e justa medida das conseqüências dos possíveis comportamentos comissivos e omissivos das partes", alertando ainda que entre os ônus processuais, o "primeiro e de maior peso é o ônus de afirmar", seja na ação, seja no ato de contestação. Assim, o que se espera da contestação é que descreva aquilo que conforma a causa de pedir do direito à retenção, para seja possível alvitrar (in statu assertionis) a viabilidade jurídica do pedido. SE houver contrariedade aos fatos que servem de suporte à conseqüência pretendida, estar-se-á no domínio do direito probatório, com a distribuição de ônus que deriva de disciplina expressa (CPC, art. 333), esta advinda da própria natureza das coisas. IV.b ?Na hipótese, a parte passiva furtou-se ao cumprimento desse ônus processual ? reitere-se: o de afirmar fatos certos e precisos ? evidenciando que foram introduzidas efetivas benfeitorias indenizáveis. Note-se que mesmo expondo o fato relevante de modo meramente genérico, a parte deixa entrever que sobre o terreno foram promovidas edificações. Assim, se sobre ele foi erigida obra nova, de benfeitoria não cuida a hipótese, mas de acessão, as quais obedecem as regras delineadas nos arts. 545 a 549 do Código Civil de 1916 (cfr. RJTJ 162/32), ou 1.253 e seguintes do Código Civil de 2002. Lembre-se: "Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas na coisa para conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la; acessões são obras que criam coisas novas, diferentes, e que vêm aderir à coisa anteriormente existente. Mercê dessa diferenciação, claramente estabelecida pela doutrina, plantações e construções, sendo coisas novas, que se agregam às já existentes, só podem ser catalogadas como acessões. Entretanto, força é reconhecer, empresta-se freqüentemente cunho genérico à expressão benfeitorias, de molde a compreender não só as benfeitorias propriamente ditas, como também as culturas e as obras edificadas". Se a hipótese versar sobre acessão ? e aí uma das razões para se exigir a discriminação do objeto da perícia ? a qualificação não permite que se exerça retenção. A respeito, vale conferir v. aresto relatado pelo E. Juiz Barbosa Pereira, inserto in JTACSP/RT 116/199, com a explicitação de que a retenção "se aplica às benfeitorias necessárias e úteis, na medida em que realizada por possuidor de boa fé, mas, repita-se, disciplina pertinente às benfeitorias em sua acepção estrita, não às acessões". Nesse v. julgado, se rememora que é restrito o direito de reter apenas a determinadas modalidades de benfeitorias, lembrando-se que as edificações não se destinam à conservação ou melhoria das condições do imóvel, pelo que não são passíveis de aproveitamento pelo titular do domínio, ao recuperar a posse. Assim, quando muito, poderá a parte passiva oportunamente propugnar por indenização, mas deduzindo ação (se necessária). IV.c ? Isso se destacou inclusive para que não se incida em grave (e lamentavelmente corrente) equívoco na compreensão do sistema processual civil: aquele que revela desprezo pelo conceito de objeto de prova no processo civil, na medida em que pretende transformar a perícia técnica em meio de investigação daquilo que ? talvez ? lhe possa ser útil ou proveitoso. Ao se cogitar de cometimento de ?perícia? para verificar a possibilidade de existência de benfeitorias (apurando-se apenas no trabalho técnico quais são essas) se esquece que esse meio (como qualquer outro) tem como escopo o de demonstrar a veracidade de fatos controvertidos; não é portanto modo de pesquisa ou de inquérito, nem é ? muito menos ? substitutivo da decisão jurisdicional. O perito, aliás, é auxiliar do Juízo e não da parte, de modo que trabalho técnico não se presta a acudi-la a encontrar a argumentação fática que poderia expor. V ? Last, but not least, é dever do Juízo examinar aqui a postulação de outorga de tutela de urgência feita na inicial. A respeito salienta-se que o requisito pertinente à verossimilhança é evidente, diante do quanto exposto. Alcançou-se mais: a certeza do direito. Não há motivação para atribuir-se à parte inocente também o ônus do tempo do processo, impondo-lhe aguardar pelo trânsito em julgado em detrimento do equilíbrio da relação jurídica, assim como da promessa constitucional de efetividade das decisões. A espera significa dano de difícil reparação, porque extirpa da parte a satisfação de direito que se mostra induvidoso e porque eventual ressarcimento pecuniário (potencial) mostra-se (seguramente) imperfeito e incapaz de recompor a situações jurídica agravada. Presente portanto o risco de dano irreparável. Por conta disso defere-se a antecipação de tutela propugnada, anotando-se que não concorre ilegalidade em sua concessão na sentença, nesse ponto evidentemente não sujeita a efeito suspensivo derivado da interposição de eventual apelo. Averbe-se: ?ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela?. ... Posto isso, JULGO PROCEDENTE a pretensão, para o fim de ordenar a imissão dos autores na posse do imóvel. Pelo sucumbimento, arcarão os vencidos com as custas processuais e com os honorários do advogado do vencedor, os quais fixo em R$ 930,00, atento às diretrizes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, isso para os fins do art. 12 da Lei nº 1.060/50. Na forma do art. 273 do Código de Processo Civil, antecipo os efeitos da tutela para o fim de determinar a imediata expedição de mandado de imissão. P.R.I. Taubaté, 10 de setembro de 2009. CARLOS EDUARDO REIS DE OLIVEIRA Juiz de Direito Valor do preparo R$ 1.277,72 - Valor do correio R$ 83,84