Remetido ao DJE Relação: 0020/2011 Teor do ato: Vistos. Sindsaúde - Sindicato dos Trabalhadores Públicos da Saúde de Sp. propôs ação ordinária cont…

Remetido ao DJE Relação: 0020/2011 Teor do ato: Vistos. Sindsaúde - Sindicato dos Trabalhadores Públicos da Saúde de Sp. propôs ação ordinária contra a Fazenda do Estado de São Paulo - FESP, a noticiar a condição de entidade sindical, representativa dos servidores estaduais de saúde do estado, que ora vêm questionar a forma como vem sendo pago o adicional por tempo de serviço, pois não estaria a respeitar os comandos legais sobre o tema, dado incidir apenas sobre parte dos vencimentos, quando deveria incidir sobre a integralidade deles, nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual, e do inciso I, do artigo 9°, da Lei Complementar Estadual de nº 674/92, incluindo aí as gratificações por eles percebidas, que teriam nítido caráter de majoração salarial. Pediram o reconhecimento do caráter geral das gratificações pagas aos servidores da sáude, e o recálculo do adicional por tempo de serviço sobre a integralidade de seus vencimentos, com pagamento de atrasados, exceto das parcelas prescritas, tudo corrigido e atualizado, apostilando-se, com a condenação da requerida aos ônus da sucumbência. O D. Promotor de Justiça disse não ser o caso de intervenção Ministerial. A FESP contestou e preliminarmente indicou irregularidade na representação processual do autor, bem como a prescrição quinquenal, para no mérito sustentar a atual sistemática de cálculo do adicional por tempo de serviço, cuja base de cálculo seria aquela prevista no artigo 127 do Estatuto do Servidor Público, a isto acrescentar que o cálculo do benefício como pretendido pelos autores esbarraria no inciso XIV, do artigo 37, da Constituição Federal. O autor apresentou réplica e juntou documentos, submetidos à apreciação da ré. É o relatório. Decido. A preliminar de ilegitimidade não merece guarida, pois a entidade sindical não está sujeita aos mesmos requisitos das ações coletivas ajuizadas pelas entidades associativas, de sorte a ser desnecessária a juntada de ata de assembléia e relação nominal de seus integrantes, pois o constituinte conferiu a essa a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria nas questões judiciais, nos exatos termos do artigo 8º, III, da CF. A preliminar de prescrição quinquenal merece guarida, dado que os interessados que particularmente deixaram de pedir o cálculo do adicional da forma ora pleiteada, não fazem jus aos direitos que deixaram de ser reclamados cinco anos antes do ajuizamento desta demanda. Melhor sorte à ré na questão de fundo. A controvérsia exige uma análise histórica da forma como vem sendo interpretada a base de cálculo do adicional por tempo de serviço, a partir do texto do artigo 129 da Constituição Estadual, redigido nos seguintes termos: Art. 129 Ao servidor estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição. A base de cálculo da vantagem tinha sido disciplinada em tal texto, mas foi refutado pela Constituição Republicana, quando esta apontou qual seria a base de cálculo para quaisquer acréscimos pecuniários, por meio do artigo 37, inciso XIV, ora reproduzido: Art. 37.omissis... XIV os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores. A interpretação que vem sendo dada ao dispositivo está pacificada no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que adicional por tempo de serviço incide tão somente sobre o padrão ou salário-base do funcionário, como se pode ver em RESP 46031/RJ, RESP 49257/RJ, RESP 140692/DF, 443138/PE, da E. Quinta Turma e; RESP 445841/MT, MS 5309/DF, RESP 230081/CE, 56260/RJ e RESP 1613332/PE, da E. Sexta Turma. No sentido veja-se a ementa abaixo transcrita de RESP 140692/DF, cujo relator foi o Ministro VICENTE LEAL, da 6ª Turma, j. 19.08.97, DJ 29.09.97, p. 48362, abaixo transcrita: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGENS PECUNIARIAS. SUPERPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. INEXISTENCIA DE OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. A CARTA MAGNA DA REPUBLICA, EM SEU ART. 37, XIV, PROIBE A SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS PECUNIARIAS, O QUE SIGNIFICA QUE AS INDENIZAÇÕES, GRATIFICAÇÕES OU ADICIONAIS PERCEBIDOS NÃO INCIDEM NA BASE DE CALCULO DOS ACRESCIMOS POSTERIORMENTE CONCEDIDOS. NÃO CARACTERIZA OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO, NEM CONTEM QUALQUER ILEGALIDADE, O ATO QUE TEM SUA PRATICA ADEQUADA A CONSTITUIÇÃO, DETERMINANDO A INCIDENCIA DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO SOBRE O VENCIMENTO BASICO, AFASTADA A SUA INCIDENCIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DO EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Todavia, não há como se ignorar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 193.485.1/6, da E. Turma Especial da Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, mencionado pelos autores, pelo qual ficou sedimentado que as vantagens percebidas pelos servidores, incorporadas ou não, formavam vencimentos, por isso teria de se aceitar a noção de que as vantagens teriam de ser computadas na base de cálculo, até porque se deixou de repetir a expressão vencimento, até então adotada no artigo 127 do Estatuto do Servidor Público Civil. O modo de harmonizar as decisões acima relatadas deve ser a de que após a EC 19, de 04.6.98, não poderão ser considerados no cálculo do adicional por tempo de serviço, os novos adicionais, ou outras vantagens, inclusive gratificações, ainda que não eventuais, pois foi ampliada a vedação pelo constituinte republicano a todos os Entes Políticos. No sentido, veja-se a ementa abaixo transcrita: "SERVIDOR PÚBLICO Sexta-parte Inativos Secretaria da Educação Sentença de procedência A sexta-parte decorre da própria Constituição, prescindindo da lei ordinária ou complementar O Incidente de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 ressaltou a expressão vencimentos integrais empregada pelo constituinte, para estabelecer o âmbito de incidência da sexta-parte Abrangência de todas as vantagens, incorporadas ou não, desde que não contenham a sexta-parte em sua base de cálculo, excluídas ainda as gratificações extintas, as verbas eventuais e as vantagens adquiridas após a Emenda 19 à Constituição Federal Dado provimento parcial aos recursos". A.C. 104.169.5/7-00, Rel. Desª. Teresa Ramos Marques, 8ª CDP. Por tudo isso, a requerida só teria de arcar com o pagamento dos valores devidos a título de adicional por tempo de serviço que deixassem de incidir sobre a totalidade dos vencimentos dos sindicalizados até o advento da EC 19/98, em 04.06.98, e apenas na hipótese de que em tal data eles já fizessem jus a tanto, mas em tal caso a verba já estaria afastada pela prescrição qüinqüenal alegada, e como é certo que os dispositivos legais invocados foram afastados expressamente pelo constituinte republicano, o pleito não pode ser atendido. Acrescente-se que eventuais legislações de benefícios editadas antes da referida emenda, em regra estabeleceram a falta de incorporação aos vencimento, proventos e pensões, de sorte que tendo passado o lapso temporal para impugnar judicialmente tal regra, não há como ser reaberto o prazo para novas discussões, nem mesmo por meio de demanda ajuizada pela entidade sindical. Ante o exposto JULGO IMPROCEDENTE a AÇÃO PELO RITO COMUM ORDINÁRIO promovida pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DA SAÚDE DE SÃO PAULO contra a Fazenda do Estado de São Paulo - FESP, e por isso a condeno ao pagamento das custas e despesas processuais, a incluir honorários advocatícios ora arbitrados em 10% do valor atribuído à causa. PRIC. PREPARO: JUSTIÇA GRATUITA Advogados(s): MOACIR APARECIDO MATHEUS PEREIRA (OAB 116800/SP), NORBERTO OYA (OAB 135630/SP), APARECIDO INACIO (OAB 97365/SP)