Remetido ao DJE Relação: 0075/2012 Teor do ato: VISTOS. HEITOR CAPRA NETO, JOSENILSON DOS SANTOS BARROS, JOSÉ FERREIRA DA CUNHA, CESAR SILVA FERNAN…

Remetido ao DJE Relação: 0075/2012 Teor do ato: VISTOS. HEITOR CAPRA NETO, JOSENILSON DOS SANTOS BARROS, JOSÉ FERREIRA DA CUNHA, CESAR SILVA FERNANDES, FRANCISCO CAMPOS, ALEXANDRE CURSINO BORGES, MARCO ANTONIO MACHADO, VALDIR MARCONCINI, WILLIAM MARFINATI, JOILSON DE ASSIS SANTOS impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA, pelo rito especial, contra ato do CHEFE DO CENTRO DE DESPESAS DE PESSOA DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO-CDP, alegando, em síntese, que são policiais militares ativos e inativos, e que percebem sexta parte e adicionais por tempo de serviço em desacordo com o artigo 129, da Constituição Estadual. Com fulcro na aludida norma legal, pleiteiam a concessão da segurança, a fim de que a autoridade coatora seja compelida a proceder ao cálculo dos adicionais por tempo de serviço sobre seus vencimentos integrais, inclusive sobre o ALE - Adicional de Localidade de Exercício, e Adicional de Insalubridade. O pedido liminar foi indeferido a fls. 33. A autoridade coatora prestou informações, nas quais informou que o cálculos das vantagens na forma pretendida é indevido e vedado pela legislação. O Ministério Público manifestou-se as fls. 72/73. É O RELATÓRIO. DECIDO. É caso de concessão parcial da segurança. Com efeito, o artigo 129, da Constituição Estadual, assegura ao servidor público o percebimento de adicional por tempo de serviço, concedido, no mínimo, por qüinqüênio, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos. Desta feita, inegável que tanto o qüinqüênio, quanto a sexta parte, devem incidir sobre os vencimentos integrais dos servidores públicos, exceto sobre si mesmas. De fato, o artigo 37, XIV, da Constituição FFederal, introduzido pela EC 19/98, e o artigo 115, XVI, da Constituição Estadual, visam obstaculizar a ocorrência do "efeito cascata", ou seja, a incidência dos benefícios sobre si mesmos, que elevariam desproporcionalmente os vencimentos dos servidores. Não há, contudo, incompatibilidade entre os referidos dispositivos constitucionais e a incidência dos adicionais sobre a integralidade dos vencimentos dos servidores, na medida em que isto não implica no cômputo sobreposto ou acumulado, que como já exposto, isto é vedado pelas constituições federal e estadual. Releva notar, outrossim, que a base de cálculo dos aludidos adicionais deverá ser composta exclusivamente das vantagens e benefícios permanentes, ou seja, já incorporados pelo servidor, restando excluídas as vantagens percebidas transitoriamente, em face de uma situação peculiar e específica, que se extinguirá ao longo do tempo. Assim, não comporão os "vencimentos integrais", para fins de cálculo dos adicionais por tempo de serviço, por exemplo, o auxílio-funeral, o salário família, auxílio-transporte, auxílio-alimentação, que apresentam caráter assistencial, bem como as verbas que não se constituem em contraprestação do serviço efetivamente prestado, como remuneração por horas extras, restituição de IR, despesas ou diárias devidas a servidor, e outras de caráter indenizatório que, como já exposto, são devidas por um tempo delimitado, em decorrência de uma circunstância específica e transitória, enquanto esta perdurar. Outrossim, conforme já exposto, inadmissível a incidência dos adicionais de tempo de serviço entre si, por expressa vedação do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, e artigo 115, inciso XVI, da Constituição Federal, acima referidos, porquanto se tratam de vantagens de idêntica natureza. No que concerne ao adicional de insalubridade, nos termos do que restou acima exposto, ele poderá fazer parte da base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço caso se constitua em verba já incorporada aos vencimentos, ou seja, de caráter não eventual. No caso dos servidores aposentados que recebem o adicional referido, indiscutível que sobre ele devam incidir a sexta-parte e os quinquênios, porquanto o adicional já lhes foi incorporado. Não obstante, a solução não será a mesma para os servidores da ativa que ainda não incorporaram a referida verba, pois com relação a eles, o seu pagamento pode ser cessado, uma vez extintas as condições que ensejaram o seu pagamento, como por exemplo, uma alteração de lotação, ou ainda, simples transferência das funções insalubres anteriormente exercidas, tratando-se, pois, de verba eventual. Na mesma esteira, o ALE também deverá ser integrado à base de cálculo, mas apenas parcialmente. Isto porque, o caráter genérico do referido adicional somente se estabeleceu com o advento da Lei Complementar 1.114/10, que estendeu o seu pagamento aos inativos e pensionistas, mostrando-se forçoso, assim, o reconhecimento da sua natureza jurídica de vencimentos, somente a partir de então, porquanto passou a ser pago indiscriminadamente a toda a categoria, sem exigência de circunstância excepcional. Com efeito, as Leis Complementares 830/97 e 1.020/97, que em primeiro lugar disciplinaram o pagamento do ALE, estabeleceram a graduação do adicional de acordo com a complexidade das atividades e dificuldade de fixação do profissional, circunstâncias que variavam de acordo com a densidade populacional do município, bem como em função da maior complexidade e responsabilidade do cargo exercido pelo agente na polícia. E, nessa toada, tem-se que o referido adicional tinha como pressuposto circunstâncias que somente podiam ser aferidas com relação ao policial que se encontrava em efetivo exercício, ostentando caráter tipicamente pro labore faciendo, e demandava, pois, o exercício da atividade nestas condições especiais. Ressalte-se, ademais, que as Leis em questão vedavam a incorporação do ALE aos vencimentos para quaisquer efeitos, inclusive para o cômputo das vantagens pecuniárias. Assim, a disciplina anterior não visava remunerar todos os policiais de forma indiscriminada, nem tampouco se constituía em majoração de vencimentos disfarçada, e sim em verdadeira gratificação àqueles que trabalhavam em centros urbanos, onde via de regra, há mais risco para o exercício da função, e àqueles que exerciam cargos de maior risco, complexidade e responsabilidade. Não obstante, com o advento da Lei Complementar 1.114/10, o legislador, além de estender o pagamento do adicional aos inativos e pensionistas, cuidou de criar critérios para a aferição do valor do adicional que lhes deve ser pago, a saber, de acordo com as características do local em que o inativo ou o instituidor da pensão exercia suas atividades por ocasião do ingresso na inatividade. Desta feita, o ALE deverá ser incorporado à base de cálculo do adicional por tempo de serviço apenas a partir do advento da Lei 1.114/10, que lhe conferiu natureza jurídica de vencimentos. No mais, oportuno ainda trazer à colação o seguinte julgado do E. TJSP: "Ordinária - Servidores Públicos Estaduais, ativos e aposentados- Pretensão ao cômputo dos qüinqüênios e sexta-parte sobre a totalidade de seus vencimentos - Reconhecida a incidência da sexta-parte sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, excluídas as vantagens eventuais - Uniformização da jurisprudência nesse sentido (n° 193.485-1/6-03) - Adicional por Tempo de Serviço - Reconhecida a incidência sobre o salário-base e vantagens incorporadas ou não, salvo as verbas eventuais. Interpretação e aplicação dos artigos 127 e 108 do Estatuto dos Funcionários Públicos - Exclusão das vantagens recebidas em razão do tempo de serviço, que também premiam a assiduidade, por implicar em efeito cascata ou repique, vedada pela Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XIV - Recursos não providos." Por fim, oportuno consignar que a expressão "vencimentos integrais" descrita no artigo 129, da Constituição Estadual, abrange ambos os adicionais por tempo de serviço ora examinados, a saber, o qüinqüênio, e a sexta parte. Com efeito, como já decidiu o E. TJSP acerca do tema, "Vê-se, claramente, que tal preceito constitucional teve como escopo primordial assegurar, também, o cálculo dos adicionais por tempo de serviço sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos de servidores públicos, e não apenas sobre a sexta-parte. De fato, como bem ressaltado no aludido acórdão, as expressões "bem como" e "incorporarão", contidas no corpo do artigo 129, da CE, revelam a intenção do legislador em estender a ambos os adicionais a base de cálculo referida, a saber, os vencimentos integrais. Imperioso registrar que não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema. Desta feita, reconsiderando entendimento pessoal anterior, os adicionais por tempo de serviço a que fazem jus os impetrantes, a saber, qüinqüênios e sexta parte, deverão incidir sobre o total da remuneração por eles percebidas, considerada esta a soma dos vencimentos e de todas as vantagens incorporadas (ALE a partir da Lei 1.114/10), em caráter permanente, excluída a incidência sobre eles próprios, e de uns sobre os outros. Por derradeiro, o pagamento das verbas pretendidas pelos impetrantes em razão da ordem que ora lhe é concedida somente será devido com relação às prestações vencidas a partir do ajuizamento da presente ação, por força do disposto no artigo 14, § 4º, da Lei 12.016/2.009. Posto isto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar que os qüinqüênios e sexta parte a que fazem jus os impetrantes - observada a situação funcional de cada um nestes aspecto - sejam calculados com base nos seus vencimentos integrais, inclusive sobre o ALE (apenas a partir do advento da Lei 1.114/10) e adicional de insalubridade (para todos os impetrantes inativos e apenas para os ativos que já o incorporaram), excluída a incidência sobre eles próprios, bem como de uns sobre os outros, e sobre as parcelas não incorporadas e/ou de caráter eventual, apostilando-se o direito referido, bem como para condenar a autoridade coatora ao pagamento das verbas de caráter alimentar consistentes nas diferenças decorrentes do recálculo acima determinado, a partir do ajuizamento do presente mandamus, acrescidos de juros de mora e correção monetária calculados nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09, ou seja, de acordo com o índice da remuneração básica das cadernetas de poupança. Custas na forma da Lei, e descabida a condenação em honorários, nos termos do art. 25, da Lei 12.016/09. Decorrido o prazo para oferecimento de recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo Seção de Direito Público, para o reexame necessário. P.R.I. Advogados(s): Wellington Negri da Silva (OAB 237006/SP), Wellington de Lima Ishibashi (OAB 229720/SP), Hilda Sabino Siemons (OAB 101107/SP)