Data da Publicação SIDAP Fls. 450/460 - Vistos. Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, através do …

Data da Publicação SIDAP Fls. 450/460 - Vistos. Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, através do 2.º PROMOTOR DE JUSTIÇA DE PIRAJUÍ, em face de CLAUDEMIRO UNDICIATTI e de SÍRIA SALMEN LÁZARI & CIA. LTDA, representada por Síria Salmen Lázari, qualificados nos autos. Consta da petição inicial que Vereadores da Câmara Municipal de Reginópolis ofertaram representação ao Ministério Público atribuindo ao então Prefeito de Reginópolis, o corréu Claudemiro Undiciatti, a prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, VIII, da Lei Federal N.º 8.429/1992, em virtude de gastos realizados nos anos de 2005 e 2006 junto à empresa Síria Salmen Lázari & Cia. Ltda., no seu estabelecimento comercial denominado Supermercado Caravela. Relata a petição inicial que: (A) no exercício de 2005, a Prefeitura de Reginópolis, administrada pelo corréu CLAUDEMIRO UNDICIATTI, então Prefeito, efetuou, prescindindo de procedimento licitatório, aquisições de gêneros alimentícios e materiais de limpeza para consumo de diversos setores da administração, as quais alcançaram o valor de R$ 13.990,96 (treze mil, novecentos e noventa reais e noventa e seis centavos), conforme certidão emitida pela Prefeitura de Reginópolis (fls. 237); que os gastos eram ordinários e previsíveis, decorrentes das necessidades cotidianas e rotineiras da administração; que, assim, a Prefeitura de Reginópolis contava com memória estatística e contábil que lhe possibilitava a realização de certame licitatório, com vistas à aquisição de gêneros alimentícios e materiais de limpeza para consumo anual de todos os setores da administração; que, diante disso, impunha-se, à Prefeitura de Reginópolis, que, no ano seguinte, realizasse licitações para a aquisição daqueles mesmos gêneros alimentícios e de limpeza; (B) que o esperado não aconteceu, porque a Prefeitura de Reginópolis, ainda administrada pelo corréu CLAUDEMIRO, prescindindo do procedimento licitatório devido, gastou, no ano de 2006, a quantia de R$ 27.450,87 (vinte e sete mil, quatrocentos e cinqüenta reais e oitenta e sete centavos) com gêneros alimentícios e materiais de limpeza, para consumo dos mais diversos setores da administração, consoante a aludida certidão de fls. 237; que é certo que não ultrapassaram o limite de R$ 8.000,00 (oito mil reais) previsto no artigo 24, II, da Lei Federal N.º 8.666/1993 os valores anualizados das despesas com aquisição de gêneros alimentícios e materiais de limpeza junto ao Supermercado Caravela, enfocando-se isoladamente os setores da administração, com as respectivas rubricas orçamentárias, que demandaram as compras; que, no entanto, a irregularidade existe, porque de se considerar o somatório anual, porque assim estabelece o artigo 24, II, e 23, II, ?a?, da Lei N.º 8.666/1993; (C) que também não houve procedimento interno da Administração a justificar dispensa ou inexigibilidade da licitação na forma estabelecida no artigo 26 da Lei citada; (D) que o então Prefeito, CLAUDEMIRO UNDICIATTI, da forma como agiu, comprando, em nome do Município de Reginópolis, de quem queria e como queria, afrontou a legalidade e causou prejuízo ao erário, seja impedindo que a Administração pudesse cotejar diferentes propostas para o fornecimento de gêneros alimentícios e materiais de limpeza para consumo de vários setores, seja deixando de submeter os fornecedores ao ônus de ofertar propostas em certame competitivo; (E) que a empresa-fornecedora, a corré SÍRIA SALMEN LÁZARI & CIA LTDA., beneficiária da indevida dispensa de licitação, deve figurar no pólo passivo, nos termos do artigo 3.º da Lei N.º 8.429/1992. Depois de isso expor, solicitou, o Ministério Público, a condenação dos réus a ressarcirem ao erário de Reginópolis os valores despendidos pela Prefeitura com a aquisição de gêneros alimentícios e materiais de limpeza junto à Síria Salmen Lázari & Cia Ltda., sem licitação, no ano de 2006, acrescidos de juros de mora desde a citação e de correção monetária desde o desembolso; à perda da função pública que estiverem exercendo à época do trânsito em julgado da Sentença; à perda dos direitos políticos, pelo prazo de 05 a 08 anos; à multa civil de até duas vezes o valor do dano; à proibição de contratarem com o Poder Público ou deste receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 05 anos. A petição inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 08/260V.º, bem como de 04 Apensos contendo documentos conforme certificado a fls. 265. Inicialmente, os réus foram citados e o Município de Reginópolis, intimado (fls. 269/270). O Município de Reginópolis manifestou-se a fls. 272/274. O corréu CLAUDEMIRO apresentou contestação a fls. 288/313, enquanto a EMPRESA-RÉ contestou a fls. 315/334, com documentos (fls. 335/337). Na contestação, o corréu CLAUDEMIRO, em sede de preliminar, levantou a tese de nulidade absoluta, argumentando sobre a necessidade de notificação dos réus para apresentarem defesa prévia na forma do artigo 17, parágrafo 7º e 8º, da Lei N.º 8.429/1992. Também em sede de preliminar, solicitou o sobrestamento do feito em razão do curso de Ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, envolvendo a inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa, em razão da violação do pacto federativo. Ainda, em sede de preliminar, alegou ilegitimidade ativa ad causam; impossibilidade jurídica do pedido, argumentando que a Ação Civil Pública não é o meio hábil para o objeto exposto na inicial; bem como inépcia da petição inicial, fundamentando que ausente pedido de anulação dos atos de compras. No mérito, solicitou a improcedência da pretensão inicial, argumentando que as aquisições dos produtos ocorreram sempre com a emissão de nota fiscal; que o réu simplesmente autorizava a compra dos materiais via processo licitatório, de forma que não tinha condições de verificar quais setores estariam necessitando das mercadorias, dependendo sempre de informações trazidas pelos setores competentes da administração; que se houve compra fora dos patamares previstos, foi em caráter de urgência, o que não pode lhe trazer nenhum tipo de responsabilidade, pois não agiu com dolo; que há possibilidade de dispensa de licitação, quando se adquire mercadorias diretamente de empresa que funciona em regime de economia familiar, o que é o caso; que não houve prejuízo ao erário, porque pago o valor de mercado; que não houve dolo, culpa ou má-fé do contestante. A EMPRESA-RÉ, em sede de preliminar, alegou inépcia da petição inicial, argumentando que não houve descrição da prática de ato malsinado pela ré, para que se beneficiasse da falta de licitação. Também em sede de preliminar, levantou a tese de nulidade absoluta, por violação ao princípio do contraditório, comentando sobre a necessidade de notificação dos réus para apresentarem defesa prévia na forma do artigo 17, parágrafo 7º e 8º, da Lei N.º 8.429/1992; bem como inconstitucionalidade formal e material da Lei aludida. Ainda em sede de preliminar alegou ilegitimidade ativa ?ad causam?, assim como impossibilidade jurídica do pedido, argumentando que a Ação Civil Pública não é o meio hábil para o objeto da inicial. No mérito, solicitando a improcedência do pleito inicial, argumentou que as variações nos valores das compras não permitiram que fossem feitas previsões que possibilitassem realizações futuras de certames licitatórios; que as compras foram realizadas mês a mês, de acordo com as necessidades do respectivo órgão da administração; que não dava para prever quando o somatório dos valores iria atingir o limite previsto em lei; que o caso tratava-se de licitação dispensável, diante do reduzido valor, restando justificada em razão do princípio da economicidade; que não se vislumbra ato de improbidade administrativa, tendo em vista que não há caracterização de dolo, culpa ou má-fé de quem quer que seja; que a contestante também participou de certames licitatório realizados no período, daí decorrendo que jamais induziu ou concorreu para a indevida dispensa de licitação, não se beneficiando de qualquer ato de improbidade. Seguiu manifestação do Ministério Público acerca das contestações ofertadas (fls. 339/356). Determinada a especificação de provas (fls. 360), houve manifestação a fls. 362 do Ministério Público e a fls. 364/366 do corréu CLAUDEMIRO; silente permanecendo a EMPRESA-RÉ (v. certidão de fls. 367). Por decisão de fls. 369/373, foram analisadas e rejeitadas as preliminares argüidas. Especificamente sobre a argüição de nulidade do feito por ausência de notificação dos réus para defesa preliminar, também foi afastada a tese por ausência de prejuízo aos réus, sendo determinado que o ato citatório inicial fizesse as vezes da notificação. Com isso, a petição inicial foi recebida e determinada a citação dos réus. Foram citados os réus e intimado o Município de Reginópolis (fls. 382 e V.º). O Município de Reginópolis, a fls. 378/379, reafirmou seu propósito de abstenção de intervenção no feito. O corréu CLAUDEMIRO contestou a fls. 386/406, enquanto a EMPRESA-RÉ o fez a fls. 408/417. Contestando, o corréu CLAUDEMIRO, em sede de preliminar, solicitou o sobrestamento do feito em razão do curso de Ação direta de inconstitucionalidade que envolve a Lei de Improbidade Administrativa, por inconstitucionalidade material; inépcia da petição inicial, por falta de pedido no que tange a nulidade das compras realizadas. No mérito, solicitou a improcedência da pretensão inicial, argumentando que não se identificam má-fé ou lesividade na sua conduta; que a Lei N.º 11.947/2009 autoriza a aquisição, sem procedimento licitatório, de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar, do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, se os preços forem compatíveis com os de mercado; e reiterou argumentos apresentados na peça defensiva de fls. 288/313. A EMPRESA-RÉ, por sua vez, solicitou a improcedência da pretensão inicial, argumentando que a ré não é agente público, sendo apenas um pequeno mercado, de forma que não restou evidenciado que a ré estaria em conluio com o então Prefeito; que a ré não tinha conhecimento das condições indispensáveis à contratação, ou seja, não agiu de má-fé; que a ré não participou de nenhum procedimento administrativo que visasse à dispensa da licitação; que a ré não agiu com vontade livre e consciente em prejudicar o Município, não podendo caracterizar dolo ou culpa de sua conduta; que não houve prejuízo ao Município de Reginópolis. Réplica a fls. 419. Determinada a especificação de provas (fls. 420), manifestaram-se o Ministério Público a fls. 421 e o corréu CLAUDEMIRO e fls. 423/424; permanecendo silente a EMPRESA-RÉ (v. certidão de fls. 425). O feito foi saneado (fls. 427). Realizada Audiência de Instrução, Debates e Julgamento, houve desistência da prova oral antes solicitada pelo Ministério Público e, sem outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução, seguindo-se os debates (fls. 447). É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. Inicio analisando as teses levantadas em sede de preliminar na contestação ofertada pelo corréu CLAUDEMIRO a fls. 386/406. No que toca à tese de inconstitucionalidade material da Lei N.º 8.429/1992, a matéria já foi apreciada quando da decisão de fls. 369/373, à qual me reporto. O mesmo se diz em relação à alegação de inépcia da inicial. Ingressando no mérito, saliento que a pretensão inicial é procedente. Por primeiro, saliento que a Constituição Federal, no inciso XXI do artigo 37, expressa que ?(...) ressalvados os casos especificados na legislação, as (...) compras (...) serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações?. Pretendeu, o legislador constituinte, com a exigência de realização de licitação para a aquisição de bens (contratação de obras e serviços), proporcionar, à Administração, a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso, já que poderá adquirir mercadorias com o melhor preço; e, aos administrados, a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à negociação pretendida pela Administração. A violação da regra de realização de licitação para aquisição bens (contratação de obras e serviços), além de infringir princípios que regem a Administração Pública, notadamente o da moralidade administrativa, também causa dano ao erário público, já que dos cofres públicos são retiradas as verbas para pagamento dos preços cobrados, sem uma melhor avaliação dos preços praticados no mercado. A licitação, assim, é regra para Administração Pública, quando adquire bens (contrata obras e serviços). Impende destacar que a própria Constituição Federal permitiu, ao legislador ordinário, a especificação de hipóteses em que o certame não precisa ser realizado. As ressalvas referidas pela Lei Maior constam da Lei Federal N.º 8.666/1993, que, no artigo 24, trata das hipóteses de dispensa da licitação; enquanto, no artigo 25, cuida das hipóteses de inexigibilidade do certame. No caso da dispensa, a Lei destacada estabeleceu limite máximo de valor para aquisição de bens sem que seja necessária a realização do procedimento licitatório. No caso dos autos, a controvérsia envolve aquisição de produtos de gêneros alimentícios e materiais de limpeza pelo Município de Reginópolis, por intermédio de seu administrador, o corréu CLAUDEMIRO, no exercício do ano de 2006. No período sob destaque, o limite para a dispensa da licitação, no caso de aquisição de gêneros alimentícios e materiais de limpeza e consumo, era de R$ 8.000,00 (Lei N.º 8.666/1993, art. 23, inciso II, alínea ?a?). Resulta dos documentos trazidos para os autos que, no ano sob destaque, restou ultrapassado o limite anunciado no parágrafo antecedente, pois foram gastos mais de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) com compras com gêneros alimentícios, materiais de higiene e consumo. O corréu CLAUDEMIRO argumentou que, se considerado cada setor que recebeu os produtos adquiridos da empresa-ré não seria ultrapassado o limite estabelecido para a dispensa de licitação. Ocorre que a consideração pretendida pelo corréu CLAUDEMIRO, se aceita, acarretaria burla à Lei de Licitações, uma vez que o órgão adquirente e pagador dos produtos é o mesmo, não cabendo a cisão pretendida. Assim, a tese não merece acolhida. Consigno, ainda, que se trata de aquisições rotineiras e previsíveis da Municipalidade como papel toalha, guardanapo de papel, leite integral, chocolate em pó, açúcar, detergente, esponja, sabão em pó, vassouras dentre outros; atentando-se que, no ano antecedente, foram igualmente adquiridas. Desse modo, eram conhecidos as necessidades de aquisições e seus limites, de modo que perfeitamente possíveis e indispensáveis o planejamento e a realização do certame. Não poderia deixar de destacar a quantidade de vassouras adquiridas. Foram 40 unidades no mês 03/2006 (empenho N.º 019/01170 ? R$ 160,00); 60 unidades no mês 06/2006 (empenho N.º 053/03225 ? R$ 210,00); 25 unidades no mês 07/2006 (empenho N.º 060/03550); e 125 unidades no mês 09/2006 (empenho N.º 078/04463 ? R$ 500,00). Não se tratava, por óbvio, de aquisição emergencial, pois trata de material de consumo que, necessariamente, deve estar previsto em planejamento da administração. Era incumbência do administrador a realização do planejamento acerca dos produtos a serem adquiridos. Assim não fez, preferindo burlar a Lei. A conduta do administrador, além de ilegal, foi imoral, pois, ao contrário de bem administrar a coisa pública, buscando o melhor preço das mercadorias, contratou diretamente a EMPRESA-RÉ, dando-lhe a preferência. Além da ilegalidade e da imoralidade, o ato do administrador CLAUDEMIRO causou dano aos cofres do Município de Reginópolis, uma vez que, sem efetuar qualquer procedimento buscando o melhor preço das mercadorias, comprou-as diretamente, efetuando pagamento com a verba do erário. A EMPRESA-RÉ intenta a exclusão de sua responsabilidade patrimonial, sob o argumento de que efetivamente entregou os produtos alimentícios ao Município de Reginópolis, praticando o preço corrente. Ocorre que é notória a exigência de realização de licitação para as aquisições efetuadas pelos Municípios (Estados, União, etc.). Assim sendo, a EMPRESA-RÉ não deveria ter cedido às solicitações do corréu CLAUDEMIRO de fornecimento de gêneros alimentícios e materiais de limpeza ao Município de Reginópolis, sem a prévia licitação, regra que é de conhecimento geral. A EMPRESA-RÉ não está isenta do dever de cumprir a lei. Poder-se-ia admitir que em um ou outro caso, diante da natureza dos produtos e da urgência do fornecimento, fosse necessária a sua aquisição imediata, quando se verificaria a hipótese de inexigibilidade de licitação. No entanto, caso evidenciada fosse circunstância dessa natureza, deveria, o administrador, ter observado o regramento constante do artigo 26 da Lei N.º 8.666/93; mas nenhum documento foi exibido nestes autos para comprovação de que tal regramento foi seguido. Por óbvio, esse procedimento somente era executado porque havia acordo entre os réus. Também por evidente, esse procedimento favoreceu a ambos os negociantes. Favoreceu ao corréu CLAUDEMIRO, pois este não se indispôs com o proprietário do estabelecimento-fornecedor existente no Município de Reginópolis e, por conseqüência, não perderia o apreço dele. Favoreceu a EMPRESA-RÉ, porque esta, sem se submeter a qualquer certame, vendeu suas mercadorias em maior proporção, já que, nos Municípios de pequeno porte (como é o caso de Reginópolis), sendo baixa a circulação de dinheiro entre os munícipes, baixo também é o movimento no comércio. Caracterizada a má-fé da EMPRESA-RÉ, esta está sujeita ao comando contido no artigo 3º da Lei N.º 8.429/1992. E nem se diga que a EMPRESA-RÉ enquadra-se no perfil de fornecedor estabelecido pela Lei N.º 11.947/2009, que autoriza a aquisição, sem procedimento licitatório, de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar, do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, se os preços forem compatíveis com os de mercado. A EMPRESA-RÉ não se trata de agricultora familiar ou empreendedora familiar rural; trata-se de estabelecimento do ramo de comércio varejista de mercadorias em geral (supermercado). O negócio entabulado entre os réus causou, conforme já referido, prejuízo ao erário, porque restou obstaculizada a aquisição de gêneros alimentícios e materiais de limpeza e consumo de forma mais vantajosa para o Município, ou seja, pelo menor preço. Ou seja, não se permitiu a busca pelo preço mais vantajoso à Municipalidade. O negócio de compra e venda dos gêneros alimentícios e materiais de limpeza referidos na inicial, desse modo, são irregulares, porque não observado o regramento legal aplicável à espécie, ou seja, a necessidade de prévio procedimento licitatório. Destaco, finalmente, que o fato de os produtos adquiridos terem sido efetivamente entregues aos setores da Municipalidade não tem força para excluir a responsabilidade dos réus. Isso porque essas entregas são apenas conseqüências dos atos revestidos de ilegalidade já praticados. A violação da Lei de Licitações constitui ato de improbidade administrativa, na forma do artigo 11 da Lei N.º 8.429/1992, de modo que cabível e necessária a responsabilização dos réus na forma do artigo 12 da mesma Lei. Por consequência, os réus, solidariamente, deverão restituir, aos cofres do Município de Reginópolis, os valores por este pagos pela aquisição de gêneros alimentícios e materiais de limpeza e consumo fornecidos pela EMPRESA-RÉ no ano de 2006, com correção monetária desde cada desembolso, mais juros de mora de 01% ao mês desde a citação. Cada um dos réus pagará multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor do salário do Prefeito de Reginópolis, à época da última ocorrência, é dizer, da última aquisição de mercadorias ocorrida em dezembro de 2006; e estarão proibidos de contratar com o Poder Público, ou deste receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos. O corréu CLAUDEMIRO suportará, ainda, a perda da função pública que esteja exercendo quando do trânsito em julgado desta decisão; a suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos, contados do trânsito em julgado desta decisão, penas essas incabíveis de aplicação à ré, porque pessoa jurídica. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, resolvendo o processo na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial, para: (I) condenar os réus, solidariamente, a restituírem, aos cofres do Município de Reginópolis, os valores por este pagos pela aquisição de gêneros alimentícios fornecidos pela EMPRESA-RÉ no ano de 2006, com correção monetária desde cada desembolso e juros de mora de 01% ao mês desde a citação; (II) condenar cada um dos réus ao pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor do salário do Prefeito de Reginópolis, à época da última ocorrência, é dizer, da última aquisição de mercadorias ocorrida em dezembro de 2006; (III) proibir os réus de contratarem com o Poder público, ou deste receberem incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos, contados do trânsito em julgado; (IV) impor, ao corréu CLAUDEMIRO UNDICIATTI, a perda da função pública que esteja exercendo quando do trânsito em julgado desta decisão, decretando a suspensão de seus direitos políticos por 03 (três) anos, contados do trânsito em julgado. Sucumbentes, os réus, de forma solidária, responderão pelas custas processuais. Honorários advocatícios são indevidos na espécie. P.R.I.C. Pirajuí, 28 de Fevereiro de 2013. JANE CARRASCO ALVES FLORIANO Juíza de Direito / / / (Fls. 463/464: taxa judiciária preparo: R$ 3.181,52 / / / porte de remessa retorno: R$ 75,00)