Remetido ao DJE Relação: 0071/2012 Teor do ato: Vistos. Claudeci Carlos de Jesus, Douglas Henrique da Silva, Everaldo Firmino Ferreira, Luiz Albert…

Remetido ao DJE Relação: 0071/2012 Teor do ato: Vistos. Claudeci Carlos de Jesus, Douglas Henrique da Silva, Everaldo Firmino Ferreira, Luiz Alberto Aparecido de Oliveira Junior, Marcos Bispo Santos, Paulo Roberto Rocha Dias e Valdir Cardozo, qualificado nos autos, impetraram Mandado de Segurança em face do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo com o objetivo de incorporarem, para todos os fins, o valor referente ao Adicional de Local de Exercício (ALE), instituído pela Lei Complementar nº 689/92, ao salário-base ou salário-padrão, na medida em que a Lei Complementar nº 1.114/2010 teria transformado a gratificação em aumento de vencimentos. É o relatório. Decido. 1. Passo ao imediato conhecimento do mérito, nos termos autorizados pelo art. 285-A, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Convém registrar que, muito embora exista Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal, sob nº 3695-5, não há notícia de concessão de liminar a suspender a execução da lei. 2. A questão sobre a possibilidade de incorporação do Adicional de Local de Exercício aos proventos de aposentadoria ou de pensão já foi analisada por este juízo quando do julgamento do processo nº 583.53.2006.134681-3, registro nº 1601/06: ... a lei estabeleceu critérios para o pagamento do adicional, em razão da complexidade das atividades exercidas e dificuldade de fixação do profissional, critério esse que não ofende à igualdade ou acarreta aumento disfarçado de vencimentos. O adicional de local de serviço, por sua natureza, é vantagem transitória, que deve ser suprimida a partir do momento em que cessarem as condições que deram causa a sua concessão, razão pela qual não se integra aos vencimentos ou se estende aos aposentados e pensionistas. A rigor, tecnicamente, trata-se de uma gratificação pro labore faciendo, que somente deve ser paga enquanto perdurarem as condições que ensejaram seu recebimento. Cessada a atividade, o valor não incorpora ao salário, nem à aposentadoria ou à pensão. Segundo Hely Lopes Meirelles, o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente.... Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos funcionários que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações de serviço ou pessoais não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção.... Não há confundir, portanto, gratificação com adicional, pois são vantagens pecuniárias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes.... O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora ou comissão de estudo ou de concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação de serviço fora da sede (diárias). Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferíveis na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador (Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., p. 411/417). Destaquei. ... seu objetivo é incentivar a lotação de servidores em locais em que o exercício profissional encontra mais dificuldades, estabelecendo compensação monetária para o servidor que passar a desempenhar suas funções nas localidades arroladas. O C. Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, decidiu: I- A gratificação por risco de vida é uma compensação concedida ao servidor em face das condições nocivas em que exerce as suas funções, ou seja é vantagem condicional, modal ou propter laborem, devida pro labore faciendo, pelo serviço que está sendo realizado. Cessada a causa originária da gratificação, que é a prestação do serviço, não mais se justifica a continuidade da retribuição pecuniária. II- Neste diapasão, inexiste direito líquido e certo da ora recorrente incorporar aos seus proventos a gratificação por risco de vida, a qual lhe era devida a título de compensação pela periculosidade da função exercida quando em atividade. Uma vez aposentada, desaparece a justificativa para o pagamento. (STJ, ROMS nº 11120/PR, reg. nº 199900731654, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28.6.2001, vu, DJ 27.8.2001, p. 352). Os adicionais de insalubridade e periculosidade constituem vantagens pecuniárias de caráter transitório, que se relacionam com o exercício da função, não devendo integrar os proventos da aposentadoria. (STJ, REsp. nº 357921/RS, reg. nº 200101255607, 6ª T., Rel. Min. Paulo Medina, j. 23.3.2004, vu, DJ 26.4.2004, p. 223). Digno de destaque também o seguinte acórdão, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: POLÍCIA MILITAR - Extensão da gratificação de Adicional de Local de Exercício, instituída pela Lei Complementar n. 689/92 - Gratificação propter laborem instituída para recompensar os policiais que desenvolvem atividade em determinadas zonas ou locais de maior contingente populacional - Vantagem transitória que não se incorpora ao vencimento, uma vez que são pagas enquanto o serviço está sendo prestado ou em razão de circunstâncias excepcionais e momentâneas - Improcedência - Recurso não provido. (Apelação Cível n. 33.027-5 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Público - Relator: Guerrieri Rezende - 21.12.98 - V.U.) Assim, não pode o julgador alargar o comando normativo diante da regra constitucional de Separação de Poderes. É inadmissível possa o julgador agir como legislador positivo e determinar que se faça a leitura de algo que não existe na lei. Esse, aliás, é o posicionamento do Eg. Supremo Tribunal Federal. Destaco: "... a declaração de inconstitucionalidade, se acolhida como foi requerida, modificará o sistema da Lei pela alteração do seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurídica, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador negativo e não como legislador positivo" (Tribunal Pleno, ADIn nº 1822/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 26.6.98, vu, DJU de 10.12.99, p. 3). O art. 133, da Constituição do Estado de São Paulo, não tem aplicação ao caso, uma vez que, a rigor, o adicional não é pago em decorrência de exercício de cargo ou função diferente da qual o servidor é titular, mas sim decorre exclusivamente do local da prestação do serviço. Embora a LC nº 1.114/2010 tenha autorizado o pagamento da gratificação aos servidores inativos, não houve, a meu sentir, modificação da natureza jurídica da gratificação e muito menos pode o Poder Judiciário, que atua apenas como legislador negativo, determinar a majoração do salário-base, o que acarretaria, inclusive, grave prejuízo às regras orçamentárias. Vale lembrar que o legislador pode, por liberalidade, autorizar a incorporação da gratificação aos inativos, mas sempre seguindo parâmetros estabelecidos na própria lei. Portanto, essa autorização não caracteriza aumento geral e irrestrito a autorizar a incorporação da gratificação ao salário-base ou padrão. Com esses fundamentos, e nos termos do art. 285-A, do Código de Processo Civil, denego a ordem. Sem honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. Em caso de recurso, deverá a Fazenda Estadual ser citada para integrar o pólo passivo da impetração e para apresentar contrarrazões. Defiro a gratuidade da Justiça. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 14 de dezembro de 2012. Lais Helena Bresser Lang - Juiz de Direito. Certifico e dou fé que não há custas de preparo em razão da Justiça Gratuita. Advogados(s): Alexandre Costa Freitas Bueno (OAB 242934/SP)