Remetido ao DJE Relação: 0305/2013 Teor do ato: Trata-se de procedimento ordinário movido por Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. contra Dersa - Desenv…

Remetido ao DJE Relação: 0305/2013 Teor do ato: Trata-se de procedimento ordinário movido por Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. contra Dersa - Desenvolvimento Rodoviário S.A., no qual a autora alega que, em 27/04/2006, a ré celebrou contrato de empreitada nº 3587/06 com o Consórcio OAS/MENDES, ora vencedor da Concorrência nº 003/05, cujo objeto consiste na realização de obras e serviços de construção do Trecho Sul do Rodoanel Mário Covas (fls. 464/483). Informa que no 2º Termo Aditivo e Modificativo ao contrato nº 3587/06, consolidado em 27/08/2007, sucedeu o Consórcio OAS/MENDES na execução da obra. Esclarece que em 23/09/2009, a autora, o Dersa, o DNIT e os demais responsáveis pela execução dos outros lotes do Rodoanel, firmaram Termo de Ajustamento de Conduta junto ao Ministério Público Federal - TAC MPF/SP nº 018/2009 (fls. 504/514), com o fim de estabelecer os valores para assinatura do 3º Termo Aditivo ao contrato nº 3587/06, o qual ocorreu em 24/09/2009, visando a majoração do montante referente à remuneração contratual. A autora assevera que durante a realização das obras no Trecho Sul do Rodoanel, ocorreram fatos supervenientes que implicaram dificuldades superiores àquelas previstas na contratação inicial - atípico volume de chuvas, fato que resultou no aumento de serviços relacionados a diques de contenção, motivo pelo qual almeja indenização pelos prejuízos suportados, no importe de R$ 6.053.659,35, para que se reestabeleça o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Citada, a Dersa apresentou contestação (fls. 1308/1319). Preliminarmente, a ré arguiu denunciação da lide a fim de que a União, por meio do DNIT, e o Estado, pelo DER, integrem o feito na qualidade de litisconsortes passivos, remetendo-se os autos à Justiça Federal. No mérito, alega que ao contrato nº 3587/06 foram realizados quatro aditamentos e que, especificamente no 3º Termo Aditivo, o valor do referido pacto foi majorado para remunerar a totalidade dos serviços, desistindo a autora de requerer, administrativa ou judicialmente, quaisquer outros valores pelos serviços contratuais ou extracontratuais, uma vez que todos os pleitos apresentados pela autora foram atendidos pela ré, para fins de cálculo da diferença remuneratória aventada, pugnando, ao final, pela improcedência do feito. Apresentou-se réplica, na qual a autora reitera as razões iniciais, irresignando-se contra o pedido de denunciação da lide ante a ausência de previsão legal ou contratual (fls. 1365/1399). A denunciação da lide foi acolhida em relação ao DNIT e ao DER, determinando-se a remessa do feito a uma das Varas da E. Justiça Federal (fls. 1401/1402). Contra a decisão alhures, a autora interpôs agravo de instrumento (fls. 1408/1442), o qual foi provido sob o fundamento de que o DNIT e o DER não figuram no contrato firmado entre a autora e a ré, além do fato de que o Termo de Ajustamento de Conduta "diz respeito a compromisso de repasse de verbas e vedação de aditamentos relativos a serviços não constantes no contrato" (fls. 1471/1476). Determinada a especificação de provas (fl. 1516), pela autora foi requerido o julgamento antecipado, enquanto que pela ré, a produção de prova documental e pericial. Relatados. FUNDAMENTO e DECIDO. A controvérsia funda-se em alegado desequilíbrio econômico-financeiro em contrato pactuado entre as partes na qual, de um lado, a autora afirma que em decorrência de fatores climáticos atípicos e imprevisíveis - excesso de chuvas, adotou providências que desfiguraram significativamente a estimativa remuneratória realizada inicialmente e, doutro lado, a ré, com espeque no Termo de Ajustamento de Conduta nº 018/2009, assevera ter sido realizado aumento na remuneração contratual nos moldes apresentados pela autora que, dotada de suficiente conhecimento técnico, assumiu integralmente os riscos inerentes às suas atividades. É cediço que o Termo de Ajustamento de Conduta possui natureza de título executivo extrajudicial, oponível contra todos os sujeitos que dele compactuam, afastando-se, portanto, o argumento da autora de que aludido instrumento não pode ser contraposto ao direito que ora pleiteia, pois revestido de validade, além do fato de que a aposição de sua assinatura sinaliza expressa concordância com seus termos. Inobstante isso, por suas cláusulas terceira e quarta, infere-se que os valores dispostos no termo "correspondem à totalidade dos serviços considerados nos contratos, necessários à conclusão de todos os lotes do Trecho Sul do Rodoanel Mário Covas, bem assim dos serviços extracontratuais previstos ou previsíveis até a celebração do presente TAC", desistindo os consorciados, "expressamente, do direito de requerer, nas vias processuais administrativas ou judiciais (), quaisquer outros valores a título de remuneração" (fl. 1345). Logo, o ajuste já possui o condão de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro contratual, porquanto sua finalidade consubstancia-se no aditamento do valor do contrato nº 3587/06 em R$ 110.981.977,08, montante pago pela ré a título de serviços adicionais contratuais e extracontratuais não previstos nos contratos originários (fl. 1342, item a). Nota-se que igualmente aos outros consorciados, a autora apresentou rol de itens adicionais, beneficiando-se de percentual de aditivo superior aos demais (22,56% - fl. 1356), sendo-lhe vedada a possibilidade de apresentar contra a ré quaisquer outros dispêndios ocorridos após a celebração do acordo. Por conseguinte, insustentável a arguição de imprevisibilidade das condições climáticas suscitada pela autora, a qual tem por objeto social a construção civil nos segmentos de estradas, rodovias e vias públicas (fl. 36 Cláusula 2), ou seja, possui experiência e conhecimento técnico suficientes para realizar previsões acerca das despesas próprias do ramo de empreitada, assumindo inteiramente os riscos inerentes às suas atividades. É certo que as precipitações influenciaram na execução da obra, no entanto, não é razoável admitir a aplicação da teoria da imprevisão ao caso, por se tratar de álea ordinária ao ramo da construção civil, bem como inaceitável que a ré assuma ilimitados encargos por estimativa de remuneração inferior por inépcia da autora. Nesse sentido, posiciona-se o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: "CONTRATO ADMINISTRATIVO. Execução em regime de empreitada por preços unitários das obras e serviços de construção de praças de pedágio, realizadas nos Municípios de Nazaré Paulista e Itatiba. Recomposição dos preços dos contratos de obras públicas. Inadmissibilidade. Inexistência do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro. Excesso de chuva que não constitui fato imprevisível. Sentença de improcedência mantida. Apelação não provida. () A Constituição Federal garante a manutenção das condições efetivas das propostas que dão origem aos contratos. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato nasce no momento da apresentação da proposta que lhe dá origem, com base na relação entre os encargos a serem assumidos e as condições propostas para sua assunção, os quais se presumem tabulados tanto pelo ente licitante quanto pelas empreiteiras concorrentes. Está nos autos Contrato Administrativo em comento, firmado em 19/12/2000 por prazo determinado de cem dias, nos termos da cláusula III (fls 32/63). Consta na cláusula IV que a única e completa remuneração para os serviços objeto desse contrato é o próprio valor contratado, nada mais podendo a contratada pleitear a título de pagamento, reembolso ou remuneração em razão do contrato. () Ora, uma vez que o êxito da apelante no certame apenas se verificou em virtude da apresentação de melhor relação custo-benefício, descabe admitir-se o realinhamento do preço pactuado em contrato de curtíssima duração, até porque neste período não ocorreu qualquer situação extraordinária capaz de interferir significativamente na macroeconomia ao ponto de gerar a urgência de recomposição do preço licitado. () A este respeito, verifica-se jurisprudência no sentido de que seria inaplicável ao caso a denominada teoria da imprevisão, pois seria temeroso assumir encargos contratuais de obras sem levar em cota dias de chuva, períodos de precipitação pluviométrica, em áreas passíveis de clima temperado (Apelação Cível nº 764.058.5/4, relator Desembargador Carlos Eduardo Pachi). Na realidade, na esteira da doutrina de Marçal Justen Filho, admitir-se-ia como causa do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato situações de caráter excepcional, como é o caso de crise econômica, greve, crise internacional ou outra desta ordem (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, página 542, Dialética). Portanto, a situação fática causadora do retardo na execução da obra, basicamente decorrente do índice pluviométrico, não constitui situação de fato imprevisível, sendo inadmissível que a autora não estivesse preparada para essa natureza de contratempo tão comum no ramo da construção civil. Nos contratos dessa natureza, sujeitos a tantas vicissitudes, é de se supor a experiência da empreiteira." (Apelação nº 9100466-73.2005.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. FERMINO MAGNANI FILHO, Data de Julgamento: 24/10/2011) Além disso, as reportagens sobre as chuvas (fls. 516/545) e as informações prestadas à ré (fls. 945/953 e 1270/1274) não comprovam o liame entre as precipitações e o indigitado desequilíbrio contratual. A maioria dos registros datam de julho a setembro de 2009, isto é, interregno anterior à celebração do TAC (23/09/2009), presumindo-se que quando das tratativas do ajuste, a autora já conhecia e possuía subsídios para elencar os custos que poderiam onerar seus trabalhos. Por fim, ainda que eivado de invalidade o Termo de Ajustamento de Conduta e tivesse sido elevado o índice de precipitações, as intercorrências climáticas não constituem fatores determinantes para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, admitindo-se que a autora possui conhecimento quanto aos elementos e adversidades intrínsecos ao seu ramo de atuação. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a ação, com supedâneo no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas e despesas ex lege. Por força do princípio da causalidade, condeno ainda Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. em honorários advocatícios. A verba honorária fica fixada em 10% sobre o valor da causa, tudo conforme artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, em favor da ré, salvo se concedida gratuidade judiciária. P.R.I.C. Em caso de eventual recurso, haverá custas de preparo no valor de R$ 58110,00. Porte de remessa e retorno no valor de R$ 29,50 por volume (os autos encontram-se com 7 volumes). Advogados(s): Luis Eduardo Menezes Serra Netto (OAB 109316/SP), Luciana Maria Graziani Matta (OAB 187973/SP), Francisco Ribeiro Gago (OAB 228872/SP), Washington Hissato Akamine (OAB 241648/SP), Fatima Luiza Alexandre (OAB 105301/SP)