Remetido ao DJE Relação: 0128/2013 Teor do ato: VISTOS. INDÚSTRIA DE BEBIDAS PARIS LTDA. opôs a presente exceção de preexecutividade nos autos da a…

Remetido ao DJE Relação: 0128/2013 Teor do ato: VISTOS. INDÚSTRIA DE BEBIDAS PARIS LTDA. opôs a presente exceção de preexecutividade nos autos da ação de execução movida pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, sustentando que o título executivo não apresenta os requisitos da certeza e liquidez, bem como a inconsistência da certidão de dívida ativa quanto à atualização/juros e multa punitiva. A excepta, regularmente intimada, ofertou manifestação, rebatendo as alegações da excipiente. É o relatório. Fundamento e decido. Acolho parcialmente a presente exceção de preexecutividade. Conforme lição jurisprudencial: "Deve-se a Pontes de Miranda a criação dessa figura do processo de execução e que foi batizada de exceção de preexecutividade, por ser um expediente racional para bloquear o desenvolvimento de uma execução anormal e completamente inexigível por nulidade do título que a ampara. O insuperável mestre traçou as diretrizes da oportunidade da defesa prévia em parecer de 1966, em favor da Companhia Siderúrgica Mannesmann, executada por títulos falsos, para evitar 'a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva' ('Dez Anos de Pareceres', ed. Francisco Alves, 1975, IV/132-138). A humanização do processo de execução e que permite amplo e necessário contraditório ('o juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução seja acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos a levar a efeito' - CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, 'A Execução na Teoria Geral do Direito Processual Civil', tese, São Paulo, 1971, pág. 95) incrementou a exceção como tipo de defesa admissível para evitar a penhora que constrange pela sua ilegalidade. A execução, portanto, pressupõe exercício normal apurado na melhor técnica processual e 'se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável importar-se ao injustamente executado, o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes' (GALENO LACERDA, 'Execução de Título Extrajudicial e Segurança do Juízo', in 'Estudos de Direito Processual em homenagem a José Frederico Marques', ed. Saraiva, pág. 173)" (decisão em AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 095.732-4/5, da Comarca de SÃO PAULO, em que é agravante o ESPÓLIO de AMÉRICO SAMMARONE JÚNIOR, representado por sua inventariante - LYBIA MECONI AREIAS SAMNARONE e agravados S/A INDÚSTRIAS REUNIDAS F. MATARAZZO e JOSÉ MAURO MARQUES, sendo interessados JOSÉ MARIA DE CASTRO BERNILS, JOSÉ MARIA CUNHA e VALDIR CURZIO. Decisão proferida pela Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que por votação unânime, negou provimento ao recurso). Por conseguinte, nota-se que a matéria da exceção de preexecutividade, que tem construção doutrinária e jurisprudencial, deve estar ligada à admissibilidade da execução e, possível de ser reconhecida de ofício pelo juiz, sem necessidade de garantia do juízo. Com efeito, embora, como regra, toda a defesa do executado deva ser veiculada por meio de embargos, quando seguro o juízo pela penhora, há certas matérias que comportam dedução por meio de simples petição, no bojo da própria execução, desde que fundadas em objeções processuais, eis que matéria de ordem pública, que admite conhecimento de ofício pelo juiz. Neste passo, admite-se a chamada exceção de preexecutividade como forma de se permitir ao executado levar ao conhecimento do julgador a existência de algum vício processual ou submeter à sua apreciação matéria de ordem pública, antes mesmo de se efetivar a penhora, requisito indispensável à oposição de embargos. Trata-se, portanto, de incidente, de nítido caráter excepcional, destinado a suscitar questões ligadas ao próprio juízo de admissibilidade da execução. Relevante frisar que exceção de preexecutividade é remédio processual admitido apenas em situações específicas. É exemplo dessa hipótese a existência de vício formal no título executivo ou mesmo a ausência das condições da ação. De tal maneira, a aplicação desse procedimento processual deve ser realizada de maneira restritiva (STJ Resp 775365/MG Rel. Min. José Delgado 1.ª T. DJ 02.02.2006). In casu, as matérias ventiladas pela executada autorizam o conhecimento da presente defesa processual. Com relação à ausência dos requisitos para a execução, verifica-se que a certidão de dívida ativa que goza da presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º da Lei de Execução Fiscal, permitindo a correta identificação do devedor, o valor originário da dívida, bem como o seu termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos, sua origem e natureza, bem como o respectivo fundamento legal, além do o número da inscrição no registro de dívida ativa e autoridades competentes pela sua emissão, de modo que restaram satisfeitos os requisitos previstos no artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, não havendo prejuízo algum ao contribuinte para a análise da regularidade da composição do débito. Por outro lado, constata-se a inexistência de contradição entre os diplomas legais mencionados na certidão para justificar a incidência de atualização e juros, tendo em vista a data em que o auto de infração foi lavrado e as modificações legislativas ocorridas posteriormente. No que tange à inconstitucionalidade da Lei nº 13.918/09, imperioso reconhecer que o diplomo legal em referência conferiu nova redação ao artigo 96 da Lei n° 6.374/89, estabelecendo que: "Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem: (...) § 1º - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia. § 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia. § 3º - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento. § 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente." Entretanto, em recente julgamento, o C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu em parte a arguição de inconstitucionalidade da referida norma, conforme ementa oficial abaixo transcrita: "INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso"- Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência parcial da arguição" (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27.02.2013). Desse modo, assiste razão à executada, devendo ser adotada na composição do crédito tributário a taxa de juros (que atualmente engloba a correção monetária) igual ou inferior à utilizada pela União para a mesma finalidade, ou seja, deverá ser aplicada a taxa SELIC. Por fim, observa-se que a cumulação de multa e juros de mora não acarreta bis in idem, porquanto tais encargos possuem natureza e finalidade distintas. Com efeito, a multa tem por objetivo estimular o cumprimento da obrigação nos moldes estipulados e punir o devedor faltoso; os juros, por sua vez, representam a remuneração daquilo que se deixou de perceber com a mora. Quanto ao percentual da multa moratória, observa-se que ele apresenta patamar razoável, adequado ao fim a que se destina, qual seja, desestimular a sonegação fiscal e punir o contribuinte omisso, descomprometido com o adimplemento dos tributos que lhe oneram. Ademais, a noção de confisco está atrelada ao montante principal do tributo e não à multa sancionatória. A respeito, colaciono os seguintes arestos: "A multa moratória, questionada em virtude do percentual legalmente fixado para a espécie, não pode ser reputada inconstitucional por ofensa ao princípio que veda o confisco - como usualmente proposto -, eis que tal juízo equivoca-se pela própria premissa adotada na sua formulação. Com efeito, o tributo não se confunde com a multa moratória, pois o primeiro é conceituado como obrigação legal, que tem como característica fundamental justamente não corresponder a sanção de ato ilícito (artigo 3º, CTN) enquanto o segundo é, por definição, a penalidade pecuniária aplicada por infração à legislação fiscal. É essencial notar que o artigo 113, parágrafo primeiro, do CTN, não confunde tais conceitos, mas apenas equipara o seu tratamento com alcance e para efeito específico, conforme ensina a doutrina especializada (Código Tributário Nacional, Coordenador Wladimir Passos de Freitas, Ed. RT, 1999, p. 478), o que permite assentar a ideia-matriz de que o princípio do não-confisco tem incidência à esfera do tributo, propriamente dito. Neste sentido, cumpre citar o seguinte precedente da Corte (AC 98.03.097787-3, Relator Desembargador Federal Andrade Martins, DJU 13.08.99, p. 000470)" (TRF3ªR - AC nº 98.03.050563/7 - 3ª T - Rel. Juiz Convocado Carlos Muta - DJU 04.04.01 - v.u.)"; e, "A vedação ao confisco é atinente ao tributo, e não à multa, por ser o ilícito pressuposto essencial desta, e não daquele. Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável. Já a multa, para alcançar sua finalidade, qual seja, desestimular o comportamento que configura sua hipótese de incidência, deve representar um ônus mais significativo, nem por isso chegando a ser confiscatória" (TJSP - AC nº 89.043-5 Rel. Juiz de Alçada conv. MUNIR KARAM, j. 13/3/02). É de se destacar também que o percentual da multa é previsto em lei e, não sendo essa declarada inconstitucional, deve ser cumprida, não cabendo ao Judiciário negar-lhe a validade ou afastá-la da normatividade jurídica vigente. Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a presente exceção de preexecutividade, determinando a aplicação da taxa SELIC no cálculo do débito tributário. Havendo sucumbência recíproca, deixo de arbitrar honorários advocatícios. Int. Advogados(s): Antonia Machado de Oliveira (OAB 120279/SP), Cintia Byczkowski (OAB 140949/SP), Sergio Luiz de Almeida Pedroso (OAB 74389/SP), Jorge Hadad Sobrinho (OAB 91701/SP), Francisco Andre Cardoso de Araujo (OAB 279455/SP)