Remetido ao DJE Relação: 0324/2014 Teor do ato: Fundamento e DECIDO. Deixo de acolher o pedido de remessa dos autos da execução ao DD. Juízo da 16ª…

Remetido ao DJE Relação: 0324/2014 Teor do ato: Fundamento e DECIDO. Deixo de acolher o pedido de remessa dos autos da execução ao DD. Juízo da 16ª Vara Cível. Ainda que se admitisse a existência de conexão ou continência entre os feitos, há que ser considerado o direito do exequente em prosseguir com a execução na forma proposta, bem fundamentado no § 1º do artigo 585 do Código de Processo Civil, com o seguinte teor: "A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução". Nesse sentido: Quanto à apontada ofensa ao artigo 105 do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte no sentido de que, justamente por traduzir faculdade do julgador, a decisão que reconhece a conexão não impõe ao magistrado a obrigatoriedade de julgamento conjunto. A avaliação da conveniência do julgamento simultâneo deve ser feita caso a caso, à luz da matéria controvertida nas ações conexas, sempre com a finalidade de evitar decisões conflitantes e de privilegiar a economia processual. Assim, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hipótese de conexão entre as ações com a reunião dos feitos para decisão conjunta, sua posterior apreciação em separado não induz, automaticamente, à ocorrência de nulidade da decisão. É que o sistema das nulidades processuais é informado pela máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo, aplicável inclusive aos casos em que processos conexos são julgados separadamente. (STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.194.626 - Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva - 13/05/2014). As partes encontram-se presentes e bem representadas. Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais. Não há vícios ou nulidades a suprir. Dou o feito por SANEADO. São PONTOS CONTROVERTIDOS: Se o título que dá lastro à execução preencheu os requisitos de liquidez e certeza; Se os extratos que instruíram a execução apresentam ou não os requisitos de clareza e facilidade de compreensão, conforme exige a Lei nº 10.931/04, em seu artigo 28; Se houve excesso de execução; Se as taxas de juros aplicadas pelo banco foram muito superiores ao limite contratual de 7,5%; Se a capitalização diária de juros é legalmente permitida; Se houve a cobrança indevida por serviços bancários e quais; Se, havendo excesso de execução, o indébito deve ser restituído em dobro. Das PROVAS: Antes de se analisar as provas requeridas, há que se esclarecer não ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor ao presente caso. A embargante não se subsume à condição de consumidora final. Dispõe o caput do artigo 2º da Lei nº 8078 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), de 11 de setembro de 1990, que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Já fornecedor, na definição legal (caput do artigo 3º do Código), "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" (parágrafo 1º do aludido artigo 3º da Lei nº 8078). A partir do conceito legal surgiram duas correntes doutrinárias no tocante à interpretação do dispositivo para definição dos limites de aplicação do Código: os finalistas e os maximalistas. Os finalistas propõem a interpretação restritiva da expressão destinatário final. Assim, Alberto do Amaral Júnior (Proteção do consumidor no contrato de compra e venda, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, pág. 104) explicita: "No entanto, a expressão proteção ao consumidor tem sentido mais restrito, designando o indivíduo ou conjunto de indivíduos que comparecem ao mercado na condição de adquirente de bens ou usuário de serviços. A noção de consumidor se compõe de dois elementos básicos. O primeiro, de caráter geral, salienta que consumidores são todos que se submetem ao poder dos titulares dos meios de produção. Desse fato resulta a sua posição de subordinação estrutural na economia capitalista, já que a existência do mercado de consumo depende de grandes aparatos publicitários que criam desejos e forjam necessidades. Mas, o que realmente distingue o consumidor, constituindo motivo de proteção para o ordenamento jurídico, é a sua não profissionalidade. Isto significa que o traço essencial que caracteriza o consumidor é a aquisição ou utilização de bens ou serviços para fins não profissionais. Enquanto o empresário adquire ou utiliza bens e serviços visando à realização de sua atividade profissional, o consumidor pratica atos isolados para atender a fins tipicamente privados. A noção de consumidor indica o ponto terminal do processo de intercâmbio de mercadorias, sendo que os bens são adquiridos para a satisfação de necessidades materiais ou espirituais, e não para a recolocação no mercado." Assim, destinatário final seria aquele que, além de retirar o produto da cadeia (destinatário final fático), não o adquire para reinserção do mercado (destinatário final econômico). Já para os maximalistas destinatário final seria todo o destinatário fático do produto, qualquer sujeito que em relação jurídica de consumo adquira ou utilize um produto, desimportando sua destinação (própria ou de reinserção no mercado consumidor). Sobre esta corrente doutrinária refere Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, págs. 142/143): "O CDC seria um Código Geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípio para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º, deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço." Adiante, traçando um paralelo com base em situações experimentadas no Direito Comparado, Cláudia Lima Marques, ao fazer alusão ao atual entendimento esposado pela jurisprudência alemã, assim refere: "Para nós, esta experiência alemã de alargamento do campo de aplicação 'ratione personae' da lei parece indicar que, em se tratando de contratos pré-elaborados unilateralmente, contratos de adesão e de condições gerais dos contratos, a caracterização do contratante como profissional pouca importância tem. Assim, se o direito almeja um reequilíbrio contratual neste campo, deve estender a proteção nestes casos também aos contratos entre dois profissionais, sempre que um deles estiver em situação mais fraca, mais vulnerável." (ob. cit., pág. 145). Adotamos a teoria finalista embasada em julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Consumidor. Recurso especial. Pessoa jurídica. Seguro contra roubo e furto de patrimônio próprio. Aplicação do CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido. (REsp 733.560/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.04.2006, DJ 02.05.2006 p. 315). Processo civil. Agravo interno. Decisão unipessoal do relator que dá provimento a recurso. Decisão recorrida de acordo com jurisprudência dominante do STJ. Empresa e profissionais. Destinatário Final. Arrendamento mercantil (leasing). Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. - Não ofende o art. 557, § 1º-A, do CPC a decisão unipessoal do relator que dá provimento a recurso com base em jurisprudência dominante do STJ. - O conceito de "destinatário final", do Código de Defesa do Consumidor, alcança a empresa ou o profissional que adquire bens ou serviços e os utiliza em benefício próprio, sem transformação ou beneficiamento na cadeia produtiva. - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa de interesses sociais homogêneos, de relevante interesse social, em contratos de adesão, como os de arrendamento mercantil. (AgRg no REsp 508.889/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.05.2006, DJ 05.06.2006 p. 256). CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA - CONTRATO DE VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO - EQUIPAMENTOS MÉDICOS - RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA - HIPOSSUFICIÊNCIA INEXISTENTE - FORO DE ELEIÇÃO - PREVALÊNCIA - ADITAMENTO AO INCIDENTE - AUTORIDADE JUDICIAL DIVERSA - INADMISSIBILIDADE. 1. A Segunda Seção deste Colegiado pacificou entendimento acerca da não abusividade de cláusula de eleição de foro constante de contrato referente à aquisição de equipamentos médicos de vultoso valor. Concluiu-se que, mesmo em se cogitando da configuração de relação de consumo, não se haveria falar na hipossuficiência da adquirente de tais equipamentos, presumindo-se, ao revés, a ausência de dificuldades ao respectivo acesso à Justiça e ao exercício do direito de defesa perante o foro livremente eleito. Precedentes. 2. Na assentada do dia 10.11.2004, porém, ao julgar o REsp nº 541.867/BA, a Segunda Seção, quanto à conceituação de consumidor e, pois, à caracterização de relação de consumo, adotou a interpretação finalista, consoante a qual reputa-se imprescindível que a destinação final a ser dada a um produto/serviço seja entendida como econômica, é dizer, que a aquisição de um bem ou a utilização de um serviço satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente ou utente, pessoa física ou jurídica, e não objetive a incrementação de atividade profissional lucrativa. 3. In casu, o hospital adquirente do equipamento médico não se utiliza do mesmo como destinatário final, mas para desenvolvimento de sua própria atividade negocial; não se caracteriza, tampouco, como hipossuficiente na relação contratual travada, pelo que, ausente a presença do consumidor, não se há falar em relação merecedora de tutela legal especial. Em outros termos, ausente a relação de consumo, afasta-se a incidência do CDC, não se havendo falar em abusividade de cláusula de eleição de foro livremente pactuada pelas partes, em atenção ao princípio da autonomia volitiva dos contratantes. 4. "O aditamento da inicial para incluir ação ou autoridade judicial anteriormente não relacionada, ainda que incogitáveis à época, não tem lugar após a decisão liminar, em que delimitado o alcance provisório das atribuições dos Juízos envolvidos. Precedente." (CC 40.451/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU 18.10.2004) 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do d. Juízo de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP. (CC 46.747/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08.03.2006, DJ 20.03.2006 p. 189) No presente caso, embargante celebrou o contrato sub judice para implemento de sua atividade profissional, ou seja, para que com seu uso, ele gere renda, logo, não se enquadra na definição do conceito de consumidor à luz da teoria ora adotada. Diante disso, não há que se falar em aplicação do Código de Defesa do Consumidor e na conseqüente inversão do ônus da prova. Ao contrário, o ônus é do embargante nos exatos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil. Defiro somente a produção da prova pericial contábil na cédula de crédito bancário e nos extratos juntados para comprovação dos pontos controvertidos de números "3", "4" e "6" por serem os únicos de fato. Os demais pontos são matéria de direito. Nomeio perito contábil o Senhor WALDO JOSÉ B. MARCONDES. O Senhor Perito deverá ser intimado a estimar seus honorários definitivos em 5 (cinco) dias; Feita a estimativa, os autos devem vir conclusos para arbitramento; Arbitrados, o embargante deverá efetuar seu depósito em 5 (cinco) dias contados da intimação, sob pena de PRECLUSÃO; Feito o depósito o Senhor Perito deverá ser intimado a iniciar seus trabalhos entregando o laudo em 45 (quarenta e cinco) dias; Entregue o laudo as partes deverão ser intimadas a sobre ele se manifestarem no prazo igual e sucessivo de 5 (cinco) dias, iniciando-se pelo embargante; Contados da intimação da presente decisão, as partes deverão, em até 5 (cinco) dias, indicar assistentes técnicos e/ou formular quesitos. São quesitos judiciais: Houve cobrança de juros remuneratórios acima dos contratados? Qual a taxa de juros remuneratórios efetivamente aplicada (não confundir com a mencionada no contrato)? Houve cobrança de serviços, taxas ou tarifas não constantes do contrato objeto do contrato? Quais seus valores? Houve excesso de execução? Em qual valor? As demais provas requeridas pelo embargante não ser prestam à elucidação dos pontos retro, fincando INDEFERIDAS. Intime-se. Advogados(s): Beatriz Mayumi Makiyama (OAB 280459/SP), Waldemar Luiz Araujo Minari (OAB 281964/SP), Kenny de Joanne Mendes (OAB 291715/SP), ALEXANDRE NELSON FERRAZ (OAB 30890/SP)