Remetido ao DJE Relação: 0957/2014 Teor do ato: Vistos. Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo SINDSAÚDE - SINDICATO DOS TRABALHD…

Remetido ao DJE Relação: 0957/2014 Teor do ato: Vistos. Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo SINDSAÚDE - SINDICATO DOS TRABALHDORES PÚBLICOS DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO, na qualidade de substituto processual de toda a categoria, visando à suspensão de ato administrativo ilegal que alterou unilateralmente os critérios de cálculo dos percentuais, reduzindo o valor do adicional de insalubridade dos substituídos, nos termos da LC 432/85. Com a inicial veio juntada a ata da assembleia geral (fls. 85/88), acompanhada de lista de presentes em assembleia. Na sentença, foi decidido que não é necessária a autorização expressa dos associados para propor a ação. Já houve o cumprimento da obrigação de fazer e está se iniciando a fase do cumprimento da obrigação de pagar. Mas alguns aspectos merecem ser fixados, mesmo porque, até o momento, ainda não foi claramente decidido nos autos quem seria o beneficiário da decisão. Nova posição do STF em repercussão geral - julgamento do RE 573232 Em relação à legitimidade dos sindicatos para ação envolvendo direitos coletivos, recentemente, no julgamento da repercussão geral RE 573232, em que se analisa a possibilidade de execução de título judicial por aqueles que não tenham, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizado, explicitamente, a associação a ajuizar a demanda, nos termos do art. 5º, XXI, da CF, a questão foi definida no direito pátrio. O acórdão foi proferido pelo Ministro Marco Aurélio, em votação unânime, com a seguinte ementa: REPRESENTAÇÃO ASSOCIADOS ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL ASSOCIAÇÃO BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, de início, distingue entre representação e substituição processual, nos seguintes termos: "Quando o sindicato atua na impetração coletiva, figura como substituto processual, inconfundível com "a entidade embrionária do sindicato, a associação, que também substitui os integrantes da categoria profissional ou da categoria econômica, e as associações propriamente ditas". Em relação a essas, o legislador foi explícito ao exigir mais do que a previsão de defesa dos interesses dos filiados no estatuto, ao exigir que tenham e isso pode decorrer de deliberação em assembleia autorização expressa, que diria específica, para representar e não substituir, propriamente dito os integrantes da categoria profissional. (...) Indago: formado o título executivo judicial, como o foi, a partir da integração na relação processual da associação, a partir da relação apresentada por essa quanto aos beneficiários, a partir da autorização explícita de alguns associados, é possível posteriormente ter-se e aqui penso que os recorridos pegaram carona nesse título a integração de outros beneficiários? A resposta para mim é negativa. Primeiro, Presidente, porque, quando a Associação, atendendo ao disposto na Carta, juntou as autorizações individuais, viabilizou a defesa da União quanto àqueles que seriam beneficiários da parcela e limitou, até mesmo, a representação que desaguou, julgada a lide, no título executivo judicial. Na fase subsequente de realização desse título, não se pode incluir quem não autorizou inicialmente a Associação a agir e quem também não foi indicado como beneficiário, sob pena de, em relação a esses, não ter sido implementada pela ré, a União, a defesa respectiva. Creio, e por isso disse que a situação sequer é favorável a elucidar-se a diferença entre representação e substituição processual, a esclarecer o alcance do preceito do inciso XXI do artigo 5º, que trata da necessidade de a associação apresentar autorização expressa para agir em Juízo, em nome dos associados, e o do preceito que versa o mandado de segurança coletivo e revela o sindicato como substituto processual. Nesse último caso, a legitimação já decorre da própria Carta representação gênero e também da previsão do artigo 8º, do qual não me valho. Estou-me valendo apenas daquele referente às associações. Presidente, não vejo como se possa, na fase que é de realização do título executivo judicial, alterar esse título, para incluir pessoas que não foram inicialmente apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a Associação a atuar como exigido no artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal. Por isso, peço vênia e já adianto o voto para conhecer e prover o recurso interposto pela União. Os recorridos não figuraram como representados no processo de conhecimento. Pelo que estou percebendo, e pelo que está grafado no acórdão impugnado pela União, apenas pretenderam, já que a Associação logrou êxito quanto àqueles representados, tomar uma verdadeira carona, incompatível com a organicidade e a instrumentalidade do Direito". No mesmo acórdão, esclarecendo ainda sobre exatamente o ponto desta controvérsia, assinala o Ministro Teori Zavascki: "Desde logo é importante realçar os contornos da controvérsia a ser decidida. Consta dos sistemas do Supremo Tribunal Federal sobre repercussão geral que o tema 082, que tem como paradigma este recurso extraordinário, diz respeito a "Legitimidade de entidade associativa para promover execuções, na qualidade de substituta processual, independentemente da autorização de cada um de seus filiados". Não é esse, exatamente, o foco do debate. Trata-se de classificação influenciada pela ementa do acórdão recorrido, destoante do debate travado. Com efeito, aqui não está em questão a legitimidade de sindicato ou de associação para promover ação coletiva ou sua execução. O que aqui se questiona é, unicamente, a legitimidade ativa do associado (e não da associação ou do sindicato) para executar em seu favor a sentença de procedência resultante de ação coletiva, proposta por sua Associação, mediante autorização individual e expressa de outros associados. Essa a questão. Realmente, a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus associados tem assento no art. 5º, XXI da Constituição Federal e a das entidades sindicais está disciplinada no art. 8º, III, da Constituição Federal. Todavia, em se tratando de entidades associativas, a Constituição subordina a propositura da ação a um requisito específico, que não existe em relação aos sindicatos, qual seja, a de estarem essas associações "expressamente autorizadas" a demandar. É diferente, também, da legitimação para impetrar mandado de segurança coletivo, prevista no art. 5º, LXX da Constituição, que prescinde da autorização especial (individual ou coletiva) dos substituídos (Súmula 629 do STF), ainda que veicule pretensão que interesse a apenas parte de seus membros e associados (Súmula 630 do STF e art. 21 da Lei 12.016/2009). Pois bem, se é indispensável, para propor ação coletiva, autorização expressa, a questão que se põe é a que diz com o modo de autorizar "expressamente": se por ato individual, ou por decisão da assembléia de associados, ou por disposição genérica do próprio estatuto. Quanto a essa questão, a resposta que tem sido dada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não basta a autorização estatutária genérica da entidade associativa, sendo indispensável que a declaração expressa exigida pela Constituição (art. 5º, XXI) seja manifestada ou por ato individual do associado ou por deliberação tomada em assembléia da entidade. Essa orientação foi corroborada em recente e unânime decisão plenária na Rcl 5.215, Rel. Min. Ayres Britto, a saber: EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO PEDIDO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. A ENTIDADE DE CLASSE, QUANDO POSTULA EM JUÍZO DIREITOS DE SEUS FILIADOS, AGE COMO REPRESENTANTE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE ASSEMBLÉIA GERAL. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIs 1.721 E 1.770. INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A associação atua em Juízo, na defesa de direito de seus filiados, como representante processual. Para fazê-lo, necessita de autorização expressa (inciso XXI do art. 5º da CF). Na AO 152, o Supremo Tribunal Federal definiu que essa autorização bem pode ser conferida pela assembléia geral da entidade, não se exigindo procuração de cada um dos filiados. 2. O caso dos autos retrata associação que pretende atuar em Juízo, na defesa de alegado direito de seus filiados. Atuação fundada tão-somente em autorização constante de estatuto. Essa pretendida atuação é inviável, pois o STF, nesses casos, exige, além de autorização genérica do estatuto da entidade, uma autorização específica, dada pela Assembléia Geral dos filiados. 3. () 6. Agravo regimental desprovido. (Rcl 5215 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 22-05-2009). Trata-se, como se percebe, de orientação afinada com os requisitos estabelecidos também no parágrafo único do art. 2º-A da Lei 9.494, de 10/09/1997, a saber: "Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços". Neste autos, o sindicato, conforme observação do Ministro Marco Aurélio, está agindo na qualidade de associação, sua entidade embrionária, daí ser fundamental a autorização assemblear para que os efeitos da sentença alcancem os associados. Sem isto, não possui legitimidade o associado para se habilitar na presente execução, pois assumiria a posição de carona, com violação ao artigo 5º XXI da Constituição Federal. Da fragilidade inerente ao sistema de execução coletiva: A execução coletiva ainda é nova no Brasil. Desde a nova Constituição Federal, a doutrina desenvolveu os conceitos de legitimação extraordinária e do substituto processual. Existe uma tendência de confusão de duas realidades completamente diferentes, quais seja, o "fluid recovery" e o "carona". Quanto ao "fluid recovery", está previsto no Código de Defesa do Consumidor,artigos 97 e 98, e permite a liquidação para os legitimados do artigo 82, em casos em que o valor da indenização por um prejuízo não individualizável ou de difícil individualização é fixado pelo juiz, para todas as vítimas indistintamente, num valor liquidado. Este valor, publicados os editais, e não se habilitando os interessados, é executado pelos legitimados do artigo 82 do CDC, que por sua vez não permanece com o valor: este é pago as vítimas que se habilitarem, e o saldo depositado num fundo. O "fluid recovery" é situação excepcional. Como acertado no REsp 1187632: Quanto à forma de liquidação, o ministro observou que, no caso, há a precisa identificação de todos os beneficiários e a possibilidade de apuração exata do valor devido. Por essa razão, ele considerou que a indenização não pode ser estimada, "mas deve refletir exatamente o fixado na correspondente sentença". Segundo Ferreira, o instituto do fluid recovery deve ser utilizado especialmente nas situações em que há comprovação do dano e de seu causador, mas não a efetiva identificação dos beneficiários. Isso ocorre, por exemplo, quando um posto de combustível pratica preços acima do devido e tem de devolver aos consumidores o que foi cobrado a mais. O caso dos autos diz respeito a interesses coletivos, em que não se coloca a questão do fluid recovery. Assim, o sindicato poderá executar, desde que observe os critérios de representação, e apresente, com a inicial, a relação dos associados a serem beneficiados, como decidido na repercussão geral RE 573232. O "carona" Em relação ao "carona", ou seja, aquele que na definição do Ministro Marco Aurélio, não deu autorização expressa para o ajuizamento da ação coletiva e quer pegar carona após a formação do título judicial para se beneficiar do mesmo, isto não é possível, sob pena de violação ao artigo 5º, XXI da Constituição Federal. Neste sentido, já tem decidido o Tribunal do Estado de São Paulo, verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO Decisão agravada que determinou a regularização da inicial para que a associação apresente autorização expressa de seus associados (individual ou em assembleia geral) para defesa dos interesses dos associados Possibilidade Disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encera representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados Decisão que encontra arrimo no acórdão proferido em repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE 573.232/SC Decisão mantida e recurso desprovido".Agravo de Instrumento nº 2145672-20.2014.8.26.00, Relator Moreira de Carvalho. Isto porque, a Associação, ao juntar as autorizações individuais, viabilizou a defesa do Poder Público quanto àqueles que seriam beneficiários da parcela e limitou, até mesmo, a representação que desaguou, julgada a lide, no título executivo judicial. Repito trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, já mencionado: Na fase subsequente de realização desse título, não se pode incluir quem não autorizou inicialmente a Associação a agir e quem também não foi indicado como beneficiário, sob pena de, em relação a esses, não ter sido implementada pela ré, a União, a defesa respectiva. Creio, e por isso disse que a situação sequer é favorável a elucidar-se a diferença entre representação e substituição processual, a esclarecer o alcance do preceito do inciso XXI do artigo 5º, que trata da necessidade de a associação apresentar autorização expressa para agir em Juízo, em nome dos associados, e o do preceito que versa o mandado de segurança coletivo e revela o sindicato como substituto processual. Nesse último caso, a legitimação já decorre da própria Carta representação gênero e também da previsão do artigo 8º, do qual não me valho. Estou-me valendo apenas daquele referente às associações. Presidente, não vejo como se possa, na fase que é de realização do título executivo judicial, alterar esse título, para incluir pessoas que não foram inicialmente apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a Associação a atuar como exigido no artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal. Assim, o sindicato pode apenas pode propor a execução em relação aos associados listados na inicial, alcançados pela coisa julgada inter partes. Esta orientação é afinada com os requisitos estabelecidos também no parágrafo único do art. 2º-A da Lei 9.494, de 10/09/1997, já mencionada acima. Assim, o sindicato apenas tem legitimidade para propor a execução coletiva em relação aos sindicalizados relacionados por ocasião do ajuizamento da ação. Prosseguir de outro modo com a execução consiste violação ao artigo 2º-A da Lei 9.494, de 10/09/1997, artigo 5º XXI da constituição Federal e à decisão em Repercussão Geral do Tema nº 082 do STF, representado pelo RE 573232. Sobre este processo especificamente: Feitas estas observações, passo a estabelecer o seguinte: Em respeito à coisa julgada nestes autos, todas as decisões que declararam cumpridas as obrigações de fazer nestes autos são respeitadas, até porque até o presente momento não se havia definido quem seriam os exequentes da presente ação. A Fazenda foi intimada para cumprir a decisão, o sindicato foi apresentando e se manifestando quanto a listas, mas em nenhum momento foi fixado quais os associados seriam atingidos pela coisa julgada, exceto no que pertine aos celetistas, que já foram excluídos por decisão de fls. 118, confirmada pelo acórdão de fls. 178/189. Entretanto, definida a questão pelo STF na repercussão geral, para todos aqueles que não preenchem os requisitos legais e constitucionais de legitimidade ativa para a execução, não é possível o prosseguimento nestes autos, em razão da ilegalidade e da inconstitucionalidade da habilitação pretendida, eis que consistiria em violação ao artigo 2º-A da Lei 9.494, de 10/09/1997, artigo 5º XXI da constituição Federal e à decisão em Repercussão Geral do Tema nº 082 do STF, representado pelo RE 573232. Ainda, após muito refletir sobre o tema, conclui que não é possível ao sindicato, na qualidade de representante de uma categoria, usar desta situação para violar o sigilo de funcionários não associados e que podem preferir continuar não associados, requisitando planilhas com dados pessoais e salariais de pessoas que podem preferir executar individualmente e através de outro advogado. Como já afirmado nesta decisão, nestes autos, não se trata da hipótese do fluid recovery, em que se estima um dano abstrato, sem planilhas ou dados pessoais, e cada interessado poderá, após, reaver os valores pagos ao legitimado extraordinário e reservados num fundo para futura e eventual liquidação, nos termos dos artigos 103 e 104 do CDC. Não é este o caso. Nestes autos, há valores líquidos e certos a serem pagos, a pessoas certas, e não poderia o Sindicato, sem a autorização destas pessoas, pretender o fornecimento dos dados sigilosos. No mais, apresente o sindicato, no prazo de 30 dias, a relação de processos em que os autores relacionados a fls. 85/88 que figuram como parte na execução. Após, nada mais sendo requerido, arquivem-se. Int. São Paulo, 24 de outubro de 2014. Alexandra Fuchs de Araújo Juíza de Direito DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA Advogados(s): Cyro Saadeh (OAB 105399/SP), Moacir Aparecido Matheus Pereira (OAB 116800/SP), Paulo de Tarso Neri (OAB 118089/SP), Marcelo Jose Magalhaes Bonicio (OAB 122614/SP), Aparecido Inácio Ferrari de Medeiros (OAB 97365/SP)