Remetido ao DJE Relação: 0432/2016 Teor do ato: Vistos.Trata-se de habilitação de crédito promovida por Alexandre Ferrec Marchetto promovida em fac…

Remetido ao DJE Relação: 0432/2016 Teor do ato: Vistos.Trata-se de habilitação de crédito promovida por Alexandre Ferrec Marchetto promovida em face de L.S. Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda - em recuperação judicial. Pugna pela habilitação de crédito trabalhista no valor de R$ 6.847,40.Em contestação, a devedora pugnou pela falta de liquidez do crédito.O contador judicial apresentou cálculo a fls. 41.É o breve relatório. Decido.O pedido deve ser julgado parcialmente procedente.É o relatório. Decido A partir da análise dos autos e dos cálculos apresentados pelo Habilitante duas são as questões controvertidas: a) a atualização do valor do crédito até data posterior à Recuperação Judicial; b) a inclusão do valor de verbas que não estão sujeitas à Recuperação Judicial e que não são de titularidade do habilitante. Quanto à primeira questão, como consta nos autos, o habilitante apresentou cálculos atualizados até a data 01 de julho de 2014, quando o valor deveria ter sido atualizado até 29 de maio de 2013, data do pedido de Recuperação Judicial, como dispõe, de forma expressa o artigo 9º, II, da Lei 11.101/2005, que a habilitação de créditos, seja no processo de falência, seja em processo de recuperação judicial, é feita pelo valor atualizado até a data da decretação da Falência ou do pedido de Recuperação Judicial."Art. 9o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter:II o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação."Nesse sentido: "V O T O Nº 12428 RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Impugnação de crédito. Créditos oriundos de empréstimos bancários para "capital de giro". Incidência mensal de juros remuneratórios e correção monetária sobre os valores utilizados. Inclusão dos encargos mensais até a data do pedido de recuperação judicial. Admissibilidade. Exegese do art. 9, inc. II c.c. art. 49, § 2º, da Lei 11.101/05. Precedentes deste E. Tribunal. Retificação do crédito habilitado de R$ 6.050.329,76 para R$ 6.191.315,97. Decisão reformada. Recurso provido.(TJ-SP - AI: 00163268420138260000 SP 0016326-84.2013.8.26.0000, Relator: Tasso Duarte de Melo, Data de Julgamento: 03/02/2014, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 06/02/2014)"(grifei)Na mesma perspectiva, Manoel Justino Bezerra Filho discorre que "Na falência, o valor habilitado será atualizado até a data da sua decretação; o art. 124 estabelece que contra a massa não correm juros, contando-se portanto os juros apenas até o dia da decretação da falência. Em caso de recuperação, embora o sistema de atualização seja o mesmo, o valor habilitado não será necessariamente o valor a ser pago na recuperação, pois o pagamento será feito de acordo com o plano aprovado". Dessa maneira, o cálculo deve ser efetuado até a data do pedido da Recuperação Judicial, assim como feito pelo perito contador. Com relação à segunda questão, verifica-se que parte do crédito determinado pela impugnante deriva de verbas relativas ao FGTS, multas e honorários advocatícios e custas processuais. Pois bem. As verbas referentes ao FGTS são verbas que constituem crédito trabalhista, titularizado pelo trabalhador e que, portanto, deve ser habilitado. A lei nº 8.036/90, em seu art. 15, estabelece a obrigação de empregadores em depositar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos trabalhadores que lhe fornecem serviços ou mão-de-obra. "Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência"Nos dois parágrafos seguintes, define empregador e empregado, de forma a classificar os sujeitos ativos e passivos da obrigação contida no caput:"§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio."Dessa forma, ao analisar o dispositivo, torna-se claro que o sujeito ativo, credor do valor referido ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, é o trabalhador. Único polo ativo, legítimo à habilitação de crédito neste juízo. Nesse sentido, em recurso extraordinário nº 709.212, transcorreu o ilustre Ministro Gilmar Mendes:"(...) Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um "pecúlio permanente", que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995)".(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014) (grifei).Na mesma perspectiva, os seguintes julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:"FALÊNCIA. Habilitação de crédito trabalhista. Recurso do Ministério Público, para exclusão da verba de FGTS em inclusão da multa do art. 477 CLT. Decisão reformada em parte. FGTS que não é verba tributária, mas sim trabalhista; nem titularizada por terceiro, mas pelo trabalhador. Inclusão mantida. Multa que ostenta caráter indenizatório. Inclusão que se determina. Recurso provido em parte." (AI nº2166143-57.2014.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 03.02.2015)"Recuperação judicial. Crédito trabalhista reconhecido em sentença transitada em julgado. Recuperação judicial. Crédito atualizado até data posterior à do ajuizamento da recuperação. Inadmissibilidade. Recálculo imprescindível que deve observar os critérios do art. 9º, II, da Lei 11.101/05 e não implica em violação à coisa julgada. Recuperação Judicial. Crédito trabalhista. Pretensão das devedoras voltada para a inscrição do crédito no quadro geral de credores com desconto relativo ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e seus reflexos (multa de 40% sobre o valor depositado, com fato gerador na despedida sem justa causa). Verbas de titularidade do trabalhador e que devem integrar o crédito habilitado. Recurso parcialmente provido." (AI nº 2069532-42.2014.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Des. Rel. Araldo Telles, j. 26.01.2015).Vale ressaltar que há entendimento diverso do E. Tribunal, em extenso voto do Desembargador Pereira Calças:"Agravo de instrumento. Recuperação Judicial. Habilitação de crédito trabalhista. Inclusão da contribuição do FGTS no rol de débitos da recuperanda. Natureza dúplice da contribuição da contribuição do FGTS: tributária e trabalhista (salário diferido). Não sujeição dos débitos referentes ao FGTS aos efeitos da recuperação judicial. Inviabilidade da habilitação, em nome do trabalhador ou do sindicato que o representa, de créditos que não sejam exclusivamente trabalhistas e por ele titularizados (tais como FGTS). Decisão mantida. Agravo a que se nega provimento." (AI nº 2149298-13.2015.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de São Paulo, Des. Rel. Pereira Calças).Com a devida vênia ao voto proferido pelo exímio Desembargador, posicionou-se posteriormente o Supremo Tribunal Federal contra a natureza tributária do FGTS, vez que não tem natureza parafiscal do art. 149 da Constituição Federal, nem mesmo seria tributo submetido ao CTN. Nesse sentido, também, a súmula nº 353/STJ e o julgado do Ilustre Ministro Benedito Gonçalvez: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.""(...) 1. As contribuições destinadas ao FGTS não possuem natureza tributária, mas de direito de natureza trabalhista e social, destinado à proteção dos trabalhadores .(art. 7º, III, da Constituição). Sendo orientação firmada pelo STF, "a atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titula do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal." .(RE 100.249/SP) Precedentes do STF e STJ. 2. Afastada a natureza tributária das contribuições ao FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade dos sócios-gerentes prevista no art. 135, III, do CTN Precedentes." (STJ - REsp: 1138379 , Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJe 20/11/2009) (grifei).Quanto à inclusão das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT no valor pleiteado de crédito pelo habilitante, digo que tal inclusão é cabível. Não há dúvida acerca da existência do crédito de titularidade do requerente, vez que deriva de Reclamação Trabalhista. O Habilitante incluiu em seus cálculos os valores das multas já apuradas e deferidas no processo trabalhista e, portanto, apresenta crédito líquido e certo. Ademais, a multa fixada em acordo celebrado na Justiça do Trabalho para a hipótese de inadimplemento da obrigação (artigos 467 e 477 da CLT) possui natureza indenizatória, na medida em que busca ressarcir prejuízos materiais do empregado que deixou de receber as verbas rescisórias no prazo legal, e deve ser classificada como crédito trabalhista. Nesse sentido:"PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. FALIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. ART. 208 DO DL Nº 7.661/45. NÃO INCIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO. MOMENTO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. MULTAS. INCLUSÃO. POSSIBILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, III, 25, § 3º, E 208 DO DL Nº 7.661/45, 2º E 4º DA LEI Nº 1.060/50; E 449, § 1º, 467 E 477, § 8º, DA CLT. 1. Habilitação de crédito em falência ajuizada em 10.12.2008. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 08.08.2013. 2. Recurso especial em que se discute os requisitos para a falida se beneficiar do direito ao não recolhimento das custas processuais, bem como se as verbas fixadas com base nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT podem ser habilitadas na falência. 3. O art. 208 do DL nº 7.661/45 se aplica exclusivamente à massa, não se estendendo à pessoa da falida. 4. O art. 208 do DL nº 7.661/45 só se aplica ao processo principal da falência, excluída a sua incidência em relação às ações autônomas de que a massa seja parte. Precedentes. 5. Constitui erro grosseiro o pedido de assistência judiciária gratuita formulado na própria petição recursal. Enquanto não apreciado o pedido de justiça gratuita, não fica o recorrente exonerado do recolhimento das custas processuais, considerando-se deserto o recurso interposto sem que haja o respectivo pagamento. Precedentes. 6. As verbas indenizatórias, como por exemplo, multas e horas extras, possuem natureza salarial e, portanto, devem ser classificadas, no processo de falência, como crédito prioritário trabalhista, sob pena de violação do art. 449, § 1º, da CLT. 7. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1395298 SP 2013/0163080-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2014)."E, na mesma perspectiva, os seguintes julgados do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:"Habilitação de crédito Recuperação judicial Crédito trabalhista certo e líquido, derivado de condenação transitada em julgado Desnecessidade da apresentação de laudo contábil Art. 12 da Lei 11.101/05 Inclusão de multas previstas nos arts. 466 e 467 da CLT e de multa por despedida sem justa causa Verbas trabalhistas e de titularidade do trabalhador Recurso desprovido.(TJ-SP - AI: 00069325320138260000 SP 0006932-53.2013.8.26.0000, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 26/03/2013, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 01/04/2013)""Recuperação judicial Habilitação de crédito trabalhista Inclusão de multas previstas nos arts. 466 e 467 da CLT Verbas trabalhistas e de titularidade do trabalhador Aplicação adequada do parágrafo único do art. 538 do CPC - Decisão mantida Recurso desprovido.(TJ-SP - AI: 02412467520128260000 SP 0241246-75.2012.8.26.0000, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 21/05/2013, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 22/05/2013)"Posto isso, junto à análise dos autos, parecer do perito contador, bem como do administrador judicial, DEFIRO PARCIALMENTE a impugnação de ALEXANDRE FERREC MARCHETTO nos autos da recuperação judicial de L. S. Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda no valor de R$ 5.320,64, como crédito de natureza trabalhista. Intime-se. Advogados(s): Fernando Fiorezzi de Luizi (OAB 220548/SP), Asdrubal Montenegro Neto (OAB 84072/SP), Ricardo Batista da Silveira (OAB 324806/SP)