Remetido ao DJE Relação: 0100/2017 Teor do ato: Relatados. Fundamento e decido.A ação comporta julgamento antecipado nos termos do artigo 355, inci…

Remetido ao DJE Relação: 0100/2017 Teor do ato: Relatados. Fundamento e decido.A ação comporta julgamento antecipado nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil de 2015.Considerando a instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0056229-24.2016.8.26.0000 e determinação de suspensão dos feitos em que se discute a inclusão do Prêmio de Incentivo Qualidade na base de cálculo do décimo terceiro salário, férias, terço constitucional, quinquênio e sexta-parte, deverá ser aguardada notícia do julgamento do incidente mencionado. Dessa forma, deixo de analisar o pedido da coautora Eloisa Castro quanto ao Prêmio Incentivo. Todavia, não considero razoável suspender o processo para os demais coautores, nem para a coautora Eloisa quanto aos seus demais pedidos, logo, julgarei nos moldes do artigo 356 do Código de Processo Civil de 2015.Pretendem os requerentes a inclusão na base de cálculo da sexta-parte dos seguintes adicionais: ALE (LC1109/10, LC 4414/10), gratificação executiva, diferença de vencimentos (art. 133, da CE), Gratificação de Representação, pro labore (L 10168/68) gratificação executiva, diferença de vencimentos (art. 133, da CE) e reajuste complementar. Por isso, importante primeiro verificar que tipos de verba devem ser incluídas na base de cálculo deste adicional. Antes, porém, saliento que a opção dos autores de formarem um litisconsórcio facultativo com 30 autores que sequer ocupam o mesmo cargo, requerendo, cada um, a inclusão de diversas verbas (e distintas dos demais litisconsortes) na base de cálculo da sexta-parte, dificulta a rápida solução do litígio, a defesa pela parte contrária e mesmo eventual execução, o que, nos termos do art. 113, §1º, do NCPC autorizaria a limitação do litisconsórcio. No entanto, tendo em vista que o processo fora distribuído em 30/09/2015, em respeito aos princípios da economia e celeridade processual, deixo de limitá-lo. Não bastasse a dificuldade para o julgamento em razão desta opção dos autores, deveriam os autores, a fim de permitir a defesa e o melhor pronunciamento do juízo, além de indicarem as verbas que entendem devem ser incluídas na base de cálculo do adicional, deveriam indicar os nºs das Leis que as instituíram, mesmo porque é ônus dos autores comprovarem os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do NCPC) e o primeiro passo para provar suas alegações de que tais verbas caracterizaram aumento genérico é justamente a indicação da lei específica que o instituiu. Feita esta advertência, passo a analisar o mérito.A base de cálculo da sexta-parte vem prevista no art. 129, da Constituição Estadual e, considerando-se que tal dispositivo constitucional estadual determina que "a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício", tem-se que questão tem por elemento central o sentido da expressão "vencimentos integrais" do artigo 129 da Constituição de São Paulo.José Afonso da Silva, em seu "Direito Constitucional Positivo", 17ª edição Malheiros, p. 664, leciona que "Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível padrão fixado em lei) acrescido de vantagens pecuniárias fixas".Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, Malheiros, p. 442, por sua vez, leciona que "O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente", acrescentando que "todo adicional de função é, por natureza, vantagem pecuniária pro labore faciendo, de auferimento condicionado à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela Administração. Daí porque não se incorpora automaticamente ao vencimento, mas deve integrá-lo para efeitos de disponibilidade ou aposentadoria se no momento da passagem para a inatividade remunerada o funcionário estava exercendo o cargo ou a função com o período de carência consumado. Nem seria justo e jurídico que a Administração se beneficiasse durante todo o tempo de atividade do servidor com as vantagens exclusivas de seu trabalho e de sua profissão e ao pô-lo em disponibilidade, ou ao conceder-lhe a aposentadoria, passasse a desconhecer o regime especial em que trabalhou e o diploma universitário que apresentou para ter acesso ao cargo ou função".Para que o adicional se incorpore ao vencimento comumente a lei estabelece um período de carência. Contudo, enquanto o benefício é pago, a base de cálculo da sexta-parte deve considerá-lo, pois, é a última verba a ser considerada no cálculo dos vencimentos.A redação do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo, não deixa margem à dúvida, até porque não distingue entre vantagens incorporadas ou não. Daí porque o art. 178, da Lei Complementar nº 180/78, não foi recepcionada pelo atual modelo constitucional, uma vez que estabeleceu que a vantagem relativa à sexta-parte deveria incidir sobre o valor do salário padrão e das vantagens pecuniárias incorporadas.Aliás, a matéria foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (nº 193.485.1/6), restando vencedora a seguinte orientação: A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais recebidas, salvo as eventuais.Cumpre ainda salientar que há divergência jurisprudencial quanto à inclusão de verbas concedidas pós EC 19/98. Isto porque o art. 129, da Constituição Estadual, em sua parte final, remete ao art. 115, XVI, do mesmo diploma legal. Estabelece o art. 115, XVI que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento". Ocorre que tal dispositivo é o equivalente na Constituição Estadual do art. 37, XIV, da Constituição Federal. Com a EC 19/98, a expressão "sob o mesmo título ou idêntico fundamento" foi excluída do texto constitucional e, por isso, a jurisprudência entendia que houve a derrogação desta expressão também no texto da Constituição Estadual, de modo que as verbas concedidas após 04/06/98 não podem ser incluídas na base de cálculo da sexta-parte, já que a sexta-parte seria um acréscimo ulterior. No entanto, recentemente parte da jurisprudência tem adotado o entendimento de que verbas não eventuais concedidas mesmo após a EC 19/98 devem ser consideradas na base de cálculo do adicional por tempo de serviço.Filio-me a esta segunda corrente, pois, conforme ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o resultado da interpretação teleológica prepondera sobre o da interpretação gramatical, uma vez que, em hermenêutica, enquanto a letra da regra é ponto de partida, sua nobreza axiológica é ponto de chegada. E, o fim da norma inserta no art. 37, XIV, da Constituição Federal, mesmo na redação da EC nº 19/98, não é outro senão o de coibir o chamado "efeito cascata", pelo qual se tem o risco de operar cálculos remuneratórios cumulativos. A sexta-parte, no entanto, é vantagem singular, logo, insuscetível de repique ou repetição, já que a composição de sua base de cálculo pelos "vencimentos integrais" não gera o "efeito cascata" e está fora da linha de risco de cálculos remuneratórios cumulativos. Portanto, não vislumbro a existência de conflito do art. 129, parte final (que remete ao art. 115, XVI, da CE) com a norma constitucional federal. Em razão disso, entendo que a base de cálculo da sexta parte não sofreu qualquer alteração mesmo após a vigência da EC 19/98. Concluo, assim, que o cumprimento dos dispositivos legais supra mencionados impõe que a sexta-parte seja calculada sobre os vencimentos integrais, assim entendidos o total devido ao servidor no mês do seu cálculo, excluídas apenas as verbas eventuais (aquelas cuja percepção depende de circunstancias ocasionais, a exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação, auxílio transporte, auxílio funeral, ajudas de custo de cunho indenizatório e as vantagens que foram extintas).No mesmo sentido:APELAÇÃO CÍVEL. Pretensão de servidor público estadual inativo ao recálculo do Adicional por Tempo de Serviço (sexta-parte), para que incida sobre seus vencimentos integrais Cabimento Manutenção da FESP no pólo passivo da demanda, uma vez que a SPPREV apenas assumiu os pagamentos das pensões dos servidores inativos a partir de 1º de julho de 2010, sendo que o pedido versa sobre valores devidos relativos a período anterior Artigo 129 da Constituição Estadual Incidência sobre os vencimentos e gratificações efetivamente recebidas, inclusive gratificações genéricas, com exceção das vantagens eventuais Afastada a limitação quanto às vantagens adquiridas após a edição da EC nº19/98, pois tal emenda foi editada apenas com o intuito de coibir a incidência recíproca de verbas, o efeito "repique" ou "cascata" Afastada a aplicação da Lei Federal nº 11.960/09, diante da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo STF nas ADI 4425 e 4357, em 14 de março de 2013 Sentença parcialmente reformada Recurso provido. (0005584-69.2012.8.26.0053Relator(a):Antonio Celso Faria Julgamento:11/11/2015 Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público Publicação:11/11/2015).Logo, desnecessário verificar a data em que cada autor passou a receber os adicionais e gratificações que pretendem incluir na base de cálculo da sexta-parte.Em suma, o benefício da sexta-parte deve incidir sobre os benefícios que constituem efetivamente reajustes remuneratórios, excluídas as vantagens pessoais, independente da designação do benefício, adicional ou gratificação.Definida a base de cálculo, passo à análise da natureza de cada gratificação. O Adicional de Local de Exercício, inicialmente era recebido pelos policiais em razão da complexidade das atividades exercidas em determinada localidade, nos termos das Leis Complementares Estaduais nºs 689/92 e 696/92, alteradas pelas Leis Complementares nºs 830/97, 1.020/07 e 1.045/08, alterada pela LC nº 1.114 /10 que instituíram o "Adicional de Local de Exercício" para os integrantes das carreiras policiais do Estado (Polícias Militar e Civil). Porém, com a edição da Lei Complementar nº 1.197, de 12 de abril de 2013, alterou-se o entendimento trazido pela Lei Complementar nº 689/92, a saber:"Artigo 1º - Ficam absorvidos nos vencimentos dos integrantes das carreiras adiante mencionadas, os Adicionais de Local de Exercício ALE instituídos pela:I- Lei Complementar nº. 693, de 11 de novembro de 1992;II- Lei Complementar nº 696, de 18 de novembro de 1992;III- Lei Complementar nº 689, de 13 de outubro de 1992, com alterações posteriores, para os integrantes da Polícia Militar". (...)Artigo 5º - O disposto nesta lei complementar aplica-se aos ocupantes de funções-atividades, bem como aos inativos e aos pensionistas". (grifo nosso)Desta forma, com a superveniência da Lei Complementar nº 1.197/2013, o Adicional de Local de Exercício ficou absorvido nos proventos dos autores e, portanto, serve de base e cálculo à sexta parte. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:AÇÃO ORDINÁRIA MILITARES INATIVOS Pretensão de incidência do Adicional de Local de Exercício (ALE) ao salário base, inclusive para fins de incidência e cálculo devido a título de quinquênio, sexta-parte, RETP e gratificações incorporadas Possibilidade Leis Complementares n.º 689/92, 830/97, 1.020/07, 1.056/08, 1.114/10 e 1.197/2013. Gratificação de caráter geral, que não especifica nenhuma condição, requisito ou pressuposto diferenciador para seu recebimento. Recurso provido. (Relator(a): Camargo Pereira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/05/2015; Data de registro: 07/08/2015).Em relação aos inativos, esclareço que o referido adicional fora estendido aos inativos e pensionistas, com o advento da Lei Complementar nº 1.114/10 (arts. 1º e 3º), incorporando-se aos vencimentos dos servidores.Quanto à diferença de Vencimentos, da simples leitura do do art. 133, da Constituição Estadual (o servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos) denota-se o o caráter permanente, de maneira que a verba partilha da mesma natureza dos vencimentos. Logo, deve ser incluída na base de cálculo da "sexta-parte". A G A E - Gratificação Atividade Executiva, na verdade, tratou-se de aumento disfarçado nominado de "gratificação", pois pago de forma indistinta e sem especificações a todos os servidores contemplados nas Leis Complementares Estaduais nº 797/1995 e 802/1995 e, em razão de seu caráter permanente, deve compor a base de cálculo do adicional da sexta-parte. Ressalvo, contudo, que a autora Zelia Stabile Peixoto, não indicou a LC que institui a gratificação executiva que recebe, no entanto, o TJSP já sedimentou o entendimento de que a Gratificação Especial de Atividade (GEA),Gratificação Geral e Gratificação Executiva possuem caráter genérico, conforme se extrai das seguintes súmulas:Súmula 131 - A gratificação especial de atividade (GEA) da Lei Complementar nº 674/1992 tem caráter genérico.Súmula 138 - A gratificação geral da Lei Complementar nº 901/2001 tem caráter genérico.Súmula 134 - A gratificação executiva da Lei Complementar nº 797/1995 tem caráter genérico.Assim, somente fará jus à sua inclusão na base de cálculo se referida gratificação tiver sido instituída especificamente por uma das seguintes leis complementares: LC 674/92, LC 797/95, LC 802/95 ou LC 901/2001. Quanto à gratificação denominada "piso salarial reajuste complementar", destina-se a completar o valor do piso salarial sempre que inferior o valor dos vencimentos do servidor, de modo que também integra a remuneração regular e não pode ser desconsiderado para efeito da sexta-parte. Neste sentido foi o voto do Desembargador Edson Ferreira, no julgamento da apelação de nº 1052556-12.2014.8.26.0053, em 03/09/2015.A Gratificação Especial de Desempenho (GED) não se trata de gratificação genérica paga a todos os servidores indistintamente, porquanto foi criada para beneficiar unicamente aqueles indicados por seus superiores hierárquicos que se destacarem no exercício da função. Portanto, a hipótese é de gratificação de natureza propter laborem, que a Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições originárias do cargos. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço, mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nesta categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde. Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessando o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Dessa forma, o GED não deve ser calculada na base de sexta-parte.No tocante a Vantagem Pessoal LC 1157/11 inciso XV do artigo 37 da Constituição Federal já restou decidido pela 1ª Câmara de Direito Público que: "No que diz respeito à Vantagem Pessoal LC nº 1.157/11 citada na inicial, trata-se, na verdade, da Gratificação Especial de Suporte à Saúde GESS, instituída pela Lei Complementar nº 1.157, de 2 de dezembro de 2011, que foi "atribuída aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde e Autarquias a ela vinculadas, bem como nas unidades de saúde de Secretarias e Autarquias que estiverem ou vierem a ser integradas mediante decreto, ao SUS/SP, titulares de cargos ou ocupantes de funções-atividades previstos no Anexo XI desta lei complementar, e corresponderá à importância resultante aplicação dos coeficientes identificados sobre a UBV, instituída pelo artigo 33 da Lei Complementar nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008". Notório seu caráter remuneratório". (AC nº 1006325-24.2014.8.26.0053, Declaração voto Des. Pires de Araújo, j. 16/09/2014)." (1ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0033399-07.2013.8.26.0053, Rel. O Des. ALIENDE RIBEIRO, j. 16.12.2014). Dessa forma, deve compor a base de cálculo da sexta-parte.Em relação à diferença prevista no art. 26 das Disposições Constitucionais transitórias da Constituição Estadual, também entendo que se trata de uma verba variável, pois o seu intuito era evitar a redução salarial dos vencimentos do servidor público estadual que teve transformado o seu cargo ou função antes da promulgação da Constituição Estadual. E, dessa forma, não compõe a base de cálculo da sexta-parte.A diferença entre o valor da sexta-parte calculado de forma correta, isto é, com a inclusão das verbas acima mencionas (excetuando-se o abono permanência) e o valor até então pago pela Administração deve ser paga aos autores, respeitada a prescrição quinquenal. Advogados(s): Wilson Luis de Sousa Foz (OAB 19449/SP), Maria Aparecida Dias Pereira Narbutis (OAB 77001/SP), Gibran Nobrega Zeraik Abdalla (OAB 291619/SP)