Remetido ao DJE Relação: 0229/2017 Teor do ato: Vistos.Trata-se de habilitação de crédito apresentada por DIENA CARLA FEITOSA DE CARVALHO NUNES nos…

Remetido ao DJE Relação: 0229/2017 Teor do ato: Vistos.Trata-se de habilitação de crédito apresentada por DIENA CARLA FEITOSA DE CARVALHO NUNES nos autos da Recuperação Judicial de LS COMÉRCIO DE LIVROS E ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA LTDA e outros.Alega a habilitante ser credora das Recuperandas em razão de crédito trabalhista, no valor de R$ 19.928,30, atualizado em 30.06.2015, decorrente de decisão judicial nos autos da Ação Trabalhista nº 0000408/2014 em trâmite perante a 12ª Vara do Trabalho de Brasília/DF (fls. 1/3). Juntou documentos (fls. 4/49).As Recuperandas, às fls. 54/60, alegaram que o crédito desejado foi calculado de forma equivocada por abarcar verbas não sujeitas à Recuperação Judicial pelo Habilitante, quais sejam, verbas decorrentes do FGTS, multa prevista nos arts. 467 e 477 da CLT, custas processuais e custas do art. 789 da CLT.Opinou o administrador judicial pelo indeferimento do pedido de Habilitação de crédito, por tratar-se de crédito não sujeito aos efeitos da Recuperação Judicial (fls. 80/81).É o relatório. Decido.Alega o administrador judicial que o crédito de titularidade do Habilitante só passou a existir quando a Recuperação Judicial já estava em curso, vez que o desligamento ocorreu em data posterior à distribuição do pedido.No entanto, há parcela das verbas pleiteadas pela Habilitante que são lhe devidas por terem sido constituídas em momento anterior ao pedido de Recuperação Judicial, a saber, as verbas decorrentes da ausência de intervalos laborais no período de 09.03.2013 a 29.05.2013 e todas as outras relativas ao período trabalhado pela Habilitante de 20.08.2011 a 29.05.2013.Ademais, alegaram as Recuperandas que o crédito desejado foi calculado de forma equivocada por abarcar verbas não sujeitas à Recuperação Judicial pelo Habilitante, quais sejam, verbas decorrentes do FGTS, multa prevista nos arts. 467 e 477 da CLT, custas processuais e custas do art. 789 da CLT. Todavia, é cabível a habilitação de tais créditos. As verbas no tocante ao FGTS são verbas que compõem crédito trabalhista, titularizado pelo trabalhador e que, por conseguinte, deve ser habilitadas. Em seu art. 15, a lei nº 8.036/90 prevê a obrigação de empregadores em depositar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos trabalhadores que lhe fornecem serviços ou mão-de-obra. "Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência"Nos dois parágrafos seguintes, define empregador e empregado, de forma a classificar os sujeitos ativos e passivos da obrigação contida no caput:"§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio."Dessa forma, ao analisar o dispositivo, torna-se claro que o sujeito ativo, credor do valor referido ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, é o trabalhador. Único polo ativo, legítimo à habilitação de crédito neste juízo. Nesse sentido, em recurso extraordinário nº 709.212, transcorreu o ilustre Ministro Gilmar Mendes:"(...) Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um "pecúlio permanente", que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995)".(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014) (grifei).Na mesma perspectiva, os seguintes julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:"FALÊNCIA. Habilitação de crédito trabalhista. Recurso do Ministério Público, para exclusão da verba de FGTS em inclusão da multa do art. 477 CLT. Decisão reformada em parte. FGTS que não é verba tributária, mas sim trabalhista; nem titularizada por terceiro, mas pelo trabalhador. Inclusão mantida. Multa que ostenta caráter indenizatório. Inclusão que se determina. Recurso provido em parte." (AI nº2166143-57.2014.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 03.02.2015)"Recuperação judicial. Crédito trabalhista reconhecido em sentença transitada em julgado. Recuperação judicial. Crédito atualizado até data posterior à do ajuizamento da recuperação. Inadmissibilidade. Recálculo imprescindível que deve observar os critérios do art. 9º, II, da Lei 11.101/05 e não implica em violação à coisa julgada. Recuperação Judicial. Crédito trabalhista. Pretensão das devedoras voltada para a inscrição do crédito no quadro geral de credores com desconto relativo ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e seus reflexos (multa de 40% sobre o valor depositado, com fato gerador na despedida sem justa causa). Verbas de titularidade do trabalhador e que devem integrar o crédito habilitado. Recurso parcialmente provido." (AI nº 2069532-42.2014.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Des. Rel. Araldo Telles, j. 26.01.2015).Vale ressaltar que há entendimento diverso do E. Tribunal, em extenso voto do Desembargador Pereira Calças:"Agravo de instrumento. Recuperação Judicial. Habilitação de crédito trabalhista. Inclusão da contribuição do FGTS no rol de débitos da recuperanda. Natureza dúplice da contribuição da contribuição do FGTS: tributária e trabalhista (salário diferido). Não sujeição dos débitos referentes ao FGTS aos efeitos da recuperação judicial. Inviabilidade da habilitação, em nome do trabalhador ou do sindicato que o representa, de créditos que não sejam exclusivamente trabalhistas e por ele titularizados (tais como FGTS). Decisão mantida. Agravo a que se nega provimento." (AI nº 2149298-13.2015.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de São Paulo, Des. Rel. Pereira Calças).Com a devida vênia ao voto proferido pelo exímio Desembargador, posicionou-se posteriormente o Supremo Tribunal Federal contra a natureza tributária do FGTS, vez que não tem natureza parafiscal do art. 149 da Constituição Federal, nem mesmo seria tributo submetido ao CTN. Nesse sentido, também, a súmula nº 353/STJ e o julgado do Ilustre Ministro Benedito Gonçalvez: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.""(...) 1. As contribuições destinadas ao FGTS não possuem natureza tributária, mas de direito de natureza trabalhista e social, destinado à proteção dos trabalhadores .(art. 7º, III, da Constituição). Sendo orientação firmada pelo STF, "a atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titula do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal." .(RE 100.249/SP) Precedentes do STF e STJ. 2. Afastada a natureza tributária das contribuições ao FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade dos sócios-gerentes prevista no art. 135, III, do CTN Precedentes." (STJ - REsp: 1138379, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJe 20/11/2009) (grifei).Em relação à inclusão da multa prevista no artigo 477 da CLT no valor pleiteado de crédito pela Habilitante, digo que tal inclusão é cabível. Não há dúvida acerca da existência do crédito de titularidade do requerente, vez que deriva de Reclamação Trabalhista nº 0000408/2014 em trâmite perante a 12ª Vara do Trabalho de Brasília/DF. A Habilitante incluiu em seus cálculos o valor da multa já apurada e deferida no processo trabalhista e, portanto, apresenta crédito líquido e certo. Ademais, a multa fixada em acordo celebrado na Justiça do Trabalho para a hipótese de inadimplemento da obrigação (artigo 477 da CLT) possui natureza indenizatória, na medida em que busca ressarcir prejuízos materiais do empregado que deixou de receber as verbas rescisórias no prazo legal, e deve ser classificada como crédito trabalhista. Nesse sentido:"PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. FALIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. ART. 208 DO DL Nº 7.661/45. NÃO INCIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO. MOMENTO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. MULTAS. INCLUSÃO. POSSIBILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, III, 25, § 3º, E 208 DO DL Nº 7.661/45, 2º E 4º DA LEI Nº 1.060/50; E 449, § 1º, 467 E 477, § 8º, DA CLT. 1. Habilitação de crédito em falência ajuizada em 10.12.2008. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 08.08.2013. 2. Recurso especial em que se discute os requisitos para a falida se beneficiar do direito ao não recolhimento das custas processuais, bem como se as verbas fixadas com base nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT podem ser habilitadas na falência. 3. O art. 208 do DL nº 7.661/45 se aplica exclusivamente à massa, não se estendendo à pessoa da falida. 4. O art. 208 do DL nº 7.661/45 só se aplica ao processo principal da falência, excluída a sua incidência em relação às ações autônomas de que a massa seja parte. Precedentes. 5. Constitui erro grosseiro o pedido de assistência judiciária gratuita formulado na própria petição recursal. Enquanto não apreciado o pedido de justiça gratuita, não fica o recorrente exonerado do recolhimento das custas processuais, considerando-se deserto o recurso interposto sem que haja o respectivo pagamento. Precedentes. 6. As verbas indenizatórias, como por exemplo, multas e horas extras, possuem natureza salarial e, portanto, devem ser classificadas, no processo de falência, como crédito prioritário trabalhista, sob pena de violação do art. 449, § 1º, da CLT. 7. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1395298 SP 2013/0163080-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2014)."No tocante às verbas referentes às custas do processo, a Habilitante declarou a ausência de condições financeiras para suportar os custos da ação judicial sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, nos termos da Lei nº 1.060/50. Contudo, neste incidente, a Habilitante não demonstrou que arcou com as custas processuais, de modo a tais verbas não poderem constituir o crédito pleiteado, nem mesmo as relativas à multa do art. 789 da CLT, também relativas a custas do processo.Ademais, nos termos do art. 9º, II, da Lei 11.101/05, o valor do crédito deverá ser atualizado até a data do pedido de recuperação judicial.À vista do exposto, apresente o Administrador Judicial, no prazo de 10 (dez) dias, os cálculos nos termos da presente decisão. Após, tornem conclusos para homologação do cálculo.Intime-se. Advogados(s): Ricardo Tosto de Oliveira Carvalho (OAB 103650/SP), Joice Ruiz Bernier (OAB 126769/SP), aulo Guilherme de Mendonca Lopes (OAB 98709/SP), Asdrubal Montenegro Neto (OAB 84072/SP), Luís Antônio da Silva Filho (OAB 26785/DF), Paulo Guilherme de Mendonça Lopes (OAB 98709/SP)