Remetido ao DJE Relação: 0365/2017 Teor do ato: Vistos.Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por EDP São Paulo Distribuição de Energia S/A …

Remetido ao DJE Relação: 0365/2017 Teor do ato: Vistos.Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por EDP São Paulo Distribuição de Energia S/A em face de Estado de São Paulo, em que se narra ser concessionário de serviço público de energia elétrica e foi lavrado o AIIM (nº 4.014.494-0) pelo creditamento indevido de ICMS dos meses de janeiro a novembro de 2007, totalizando a cobrança de R$ 22.367.173,81. Em sede administrativa, inicialmente foi reconhecida a decadência e determinado o cancelamento dos itens 1.1 a 1.11 do AIIM, contudo, após recurso da requerida, foi restabelecida a exigência por maioria de votos na instância administrativa. Alega que houve a decadência, visto que somente foi intimada da autuação em dezembro de 2012, incidindo a regra do artigo 150, § 4º, do CTN, visto que se trata de pagamento antecipado de imposto sujeito ao lançamento por homologação, mediante uso de créditos do imposto obtidos em sua escrituração, situação objeto de decisão pelo C. STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo no Resp 973.733/SC, que consagrou o entendimento de que se aplica o artigo 150 § 4º do CTN mesmo nos casos de creditamento indevido. Sustenta que os créditos por ela apurados não foram suficientes para liquidar integralmente o ICMS devido no período, tornando-se necessária a realização de pagamentos adicionais antecipados, de modo que também incide a regra do citado art. 150, § 4º, do CTN, ocorrendo a decadência conforme art. 156, V, daquele Código. Aduz que há indevida equiparação entre correção monetária e juros de mora, ao fazer incidir juros de mora para fins de composição do "valor básico atualizado", a impossibilidade de incidência dos juros sobre a base de cálculo da multa, o caráter confiscatório da multa, pois aplicada no patamar de 100% do valor do imposto, e a inconstitucionalidade dos juros de mora aplicados em taxa superior à SELIC. Por tais razões, pretende a concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos descritos nos itens 1.1 a 1.11 do AIIM nº 4.014.494-0. Ao final, objetiva a anulação do crédito tributário e encargos, subsidiariamente, o afastamento ou redução das multas aplicadas e juros superiores à Selic. Com a inicial, juntou documentos.Decido.A tutela não comporta deferimento.Em sede de cognição sumária, própria dessa fase do procedimento e sem prejuízo de melhor e mais aprofundado exame ao final, não estão presentes os requisitos da tutela pretendida.Não vislumbro, no caso em apreço, o requisito da verossimilhança das alegações iniciais, imprescindível para a concessão da tutela de urgência.A questão não é singela, comporta controvérsia jurisprudencial e assim demanda acurada análise, o que impõe a instauração do contraditório para que a Fazenda dê sua versão aos fatos.Verifica-se que o crédito tributário do ICMS origina-se pelo autolançamento ou lançamento por homologação. Vale dizer, o próprio contribuinte declara a dívida que deve ser paga, submetendo-o ao posterior controle do fisco. No caso presente, a autora foi autuada por creditamento indevido, o que imporia a contagem do prazo decadencial conforme o artigo 173, inciso I do CTN, e não pelo artigo 150, § 4º, do CTN.Destaca-se que o pagamento do imposto em desconformidade, conforme sustenta a requerente, não tem o condão de confirmar o lançamento por homologação, pois, uma vez efetuado em desacordo com a legislação pertinente, cabe ao Fisco realizar o lançamento de ofício, situação na qual incide o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Nesse sentido se pronunciou o C.STJ: TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que, havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, donde se dessume a não ocorrência, in casu, da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários. 2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN)." (REsp 973189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 19/09/2007, p. 262). Agravo regimental improvido. (AgRg no ARE nº 76.977/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j.12/04/2012) (destaquei)Portanto, tendo o fato gerador ocorrido entre janeiro e novembro de 2007, o início do prazo decadencial, nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN, teria tido início em janeiro de 2008, encerrando-se em 2013, de modo que a lavratura do auto infracional ocorreu dentro do quinquênio legal.Por tais razões, INDEFIRO o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que haja o depósito judicial do valor integral.Nessa fase inicial, deixo de designar audiência de conciliação ante a indisponibilidade qualitativa do direito público que matiza a relação em análise, e ante a ausência de margem aos procuradores públicos de transigir com o interesse administrativo (artigo 334, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil), o que, entretanto, não impede eventual transação entre as partes no curso do processo.Citem-se o(a) réu(ré) , na pessoa de seu representante legal, no endereço acima indicado, para os atos e termos da ação proposta, cientificando-o(a) de que não contestado o pedido no prazo de 30 (trinta) dias úteis, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo(s) autor(es), nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil. Considerando que não será marcada audiência de conciliação, advirto que o prazo de resposta tem contagem a partir da juntada do mandado cumprido, na forma do artigo 335, inciso III, e artigo 231, inciso II, ambos do Código de Processo Civil.Cumpra-se, na forma e sob as penas da Lei, servindo esta decisão como mandado.In Advogados(s): Wagner Silva Rodrigues (OAB 208449/SP)