Remetido ao DJE Relação: 0215/2018 Teor do ato: rvados os seguintes preceitos: [...] II - além da tarifa, o concessionário de obra pública poderá s…

Remetido ao DJE Relação: 0215/2018 Teor do ato: rvados os seguintes preceitos: [...] II - além da tarifa, o concessionário de obra pública poderá ser remunerado, nos termos previstos no edital e no contrato, dentre outras fontes, pela renda proveniente de contribuição de melhoria instituída pelo Poder Público, pela renda derivada da exploração, direta ou indireta, de áreas de serviço, lazer ou repouso, na faixa de domínio da obra pública ou em zona integrada ao patrimônio público por desapropriação extensiva ou qualquer outra forma, bem como pela receita decorrente de projetos associados; Finalmente, o Decreto Estadual n.º 41.749/97, que regulamentou a concessão aqui discutida, também fez previsão: Artigo 14 - Constituem receitas da concessionária, a partir das datas previstas no edital: I - tarifas de pedágio; II - receitas decorrentes de aplicações no mercado financeiro; III - cobrança de serviços prestados ao usuário, exceto serviços expressamente relacionados no artigo 5.°,inciso I, alínea "d" deste Regulamento; IV - cobrança de preço por publicidade não vedada em lei; V - valores recebidos por seguro e por penalidades pecuniárias previstas nos contratos firmados entre a concessionária e terceiros, bem como resultantes de execução de garantias contratuais; VI - cobrança de serviços de implantação e manutenção de acessos; VII - receitas decorrentes de uso da faixa de domínio, inclusive por concessionárias de serviços públicos, observada a legislação pertinente; VIII - outras previstas no edital e no contrato respectivo. Artigo 15 - As tarifas de pedágio, os critérios e a periodicidade de reajuste serão estabelecidas no edital, observadas as normas legais e regulamentares pertinentes. (destaquei) Destarte, a concessionária autora tem amplo amparo legal para a cobrança de remuneração pelo uso da faixa de domínio que lhe pertence, inclusive por concessionárias de serviço público, como é o caso da ré, que se utiliza de tal faixa para sua infraestrutura de distribuição de energia. Ademais, além da previsão legal, a própria concessão outorgada prevê outras fontes de renda, chancelando a instituição de tarifa ou outro preço público para a utilização da faixa de domínio. Oportunamente, importante esclarecer que, diferentemente do sustentado pela concessionária ré, a possibilidade de tal cobrança não encontra óbice na jurisprudência recentemente consolidada do C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 581.947 em regime de Repercussão Geral. Com efeito, o precedente invocado assim estabelece: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODERDEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica (artigo 21, XII, b) e privativa para legislar sobre a matéria (artigo 22, IV). Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná". (RE nº 581947/RO, Rel. Min. Eros Grau, j. 27/08/10). (destaquei) Todavia, em posterior julgamento de embargos de declaração visando a estabelecer o alcance do supracitado procedente, o mesmo C. Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Luiz Fux, assim determinou: RE 581947 ED / RO - RONDÔNIA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 18/12/2013 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 18-03-2014 PUBLIC 19-03-2014 Parte(s) EMBTE.(S) : MUNICÍPIO DE JI-PARANÁ ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA EMBDO.(A/S) : CENTRAIS ELÉTRICAS DE RONDÔNIA S/A CERON ADV.(A/S) : DÉCIO FLÁVIO GONÇALVES TORRES FREIRE E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SAO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS - TELCOMP ADV.(A/S): ANGELA DI FRANCO E OUTRO (A/S) AM. CURIAE.: MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO Ementa: 1) Embargos de Declaração. Repercussão Geral. Cobrança de taxa pelo uso de bens municipais. Delimitação da controvérsia jurídica. 2) In casu, todo o litígio travado nos autos gravitou em torno da lei do município de Ji-Paraná que instituiu a cobrança de taxa pelo uso do solo e subsolo. 3) Embargos de Declaração conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal. (destaquei). Nota-se, portanto, que o julgamento dos embargos de declaração limitou a aplicação do precedente somente aos casos de cobrança de taxa pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal por parte das concessionárias. Dessa forma, versando o caso em questão sobre a possibilidade de concessionária cobrar tarifa pelo uso da faixa de domínio que lhe pertence por outra concessionária, necessário fazer o distinguish, de forma a afastar a incidência do referido precedente. Vale destacar que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça também é no sentido de viabilidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. SÚMULA 568/STJ. PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA INTERNA. NATUREZA RELATIVA. ALEGAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO. EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. ANÁLISE COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. COBRANÇA PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. ART. 11 DA LEI 8.987/95. POSSÍVEL DESDE QUE PREVISTA NO CONTRATO. CASO SOB ANÁLISE. PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL. INSTRUMENTO PARTICULAR. PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MULTA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. REITERAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MANUTENÇÃO.[...]8. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 985.695/RJ, desta relatoria, julgado em 26/11/2014, DJe 12/12/2014, firmou entendimento de que poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei 8.987/95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas.9. O Tribunal a quo, com base no conjunto probatório dos autos, entendeu que há previsão no contrato de concessão, portanto estava a concessionária da rodovia Caminhos do Paraná S.A. autorizada à cobrança das concessionárias de serviço público pelo uso da faixa de domínio para passagem subterrânea de cabos e dutos. [...] Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 793457 / PR; AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0249868-0; Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130); Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento 23/08/2016; Data da Publicação/Fonte DJe 30/08/2016). Logo, inconteste a possibilidade da cobrança pretendida. Em relação aos valores, em vista do pedido ilíquido e da necessidade de verificação de específico uso por parte da ré, entendo ser o caso de efetuar a liquidação por arbitramento, com a verificação pericial do número de postes e torres no curso da faixa de domínio da área concedida à autora. Em relação ao valor, deverão ser aplicadas as portarias da Artesp. Faz previsão a Portaria n.º 18, de 22 de novembro de 2010, que fixa os valores máximos à remuneração pelo uso da faixa de domínio em rodovias concedidas: Artigo 1º. Aplica-se às rodovias concedidas o Regulamento para Autorização de Uso da Faixa de Domínio de Estradas e Rodovias Integrantes da Malha Rodoviária do DER, para implantação e utilização de dispositivos destinados a serviços de terceiros, públicos ou particulares, aprovado pela Portaria SUP/DER-050-21/07/2009, excetuado o disposto no Item 10. Artigo 2º. As atribuições correspondentes àquelas das Divisões Regionais do DER, no que diz respeito à Portaria SUP/DER-050-21/07/2009, serão exercidas pelas empresas concessionárias, dentro de suas respectivas áreas de atuação. Artigo 3º. Ficam estabelecidos os valores máximos que se seguem, a serem cobrados pelas Concessionárias de Rodovias do Estado de São Paulo, a título de remuneração pelo uso da faixa de domínio, para a implantação e utilização de dispositivos destinados a serviços de terceiros, públicos ou particulares: I - Para concessionárias e permissionárias de serviço público, com tarifa determinada pelo Poder Público: a) rodovias com mais de duas faixas de tráfego/sentido • Para os contratos de concessão regidos pelo IGPM: até R$ 25,21/m/ano; • Para os contratos de concessão regidos pelo IPCA: até R$ 25,84/ano; b) rodovias com duas faixas de tráfego/sentido • Para os contratos de concessão regidos pelo IGPM: até R$ 20,20/m/ano; • Para os contratos de concessão regidos pelo IPCA: até R$ 20,71/m/ano; e c) rodovias com pista simples, com ou sem terceira faixa • Rodovias Categoria A (VDM acima de 6.000) o Para os contratos de concessão regidos pelo IGPM: até R$ 12,51/m/ano; Para os contratos de concessão regidos pelo IPCA: até R$ 12,82/m/ano; e • Rodovias Categoria B (VDM até 6.000) Para os contratos de concessão regidos pelo IGPM: até R$ 10,01/m/ano; Para os contratos de concessão regidos pelo IPCA: até R$ 10,26/m/ano; d) Nas ocupações envolvendo área da faixa de domínio • Para os contratos de concessão regidos pelo IGPM: até R$ 396,19/m2/ano. • Para os contratos de concessão regidos pelo IPCA: até R$ 406,16/m2/ano. II - Para empresas prestadoras de serviços de destinação restrita ou coletiva, com tarifas livres • Para os contratos de concessão regidos pelo IGPM: até R$ 73,31/m/ano nas ocupações lineares ou até R$ 396,19/m2/ano nas ocupações por área. • Para os contratos de concessão regidos pelo IPCA: até R$ 75,16/m/ano nas ocupações lineares ou até R$ 406,16/m2/ano nas ocupações por área. Artigo 4º. Para Órgãos da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações, da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, cujas solicitações sejam para o seu uso próprio e dentro de sua área de atuação e competência, desde que a ocupação instalada não seja objeto gerador de receita, não será cobrada nenhuma tarifa. Artigo 5º. O reajuste dos valores referentes à remuneração pelo uso da faixa de domínio seguirá os mesmos percentuais e critérios de reajuste das tarifas de pedágio, sendo processado na mesma época. Artigo 6º. O pagamento dos valores estabelecidos no Artigo 3º será devido a contar da data de entrega, pela concessionária, do respectivo Termo de Autorização, podendo mediante entendimento entre as partes ser efetivado em parcelas mensais. Artigo 7º. O pagamento das parcelas anuais subseqüentes será efetivado a contar da data do primeiro recolhimento. Os valores serão verificados de acordo com a vigência de cada uma das portarias indicadas. Como há prescrição do período anterior a 11/07/2016, a apuração demandará o período a partir de 12 de julho de 2011 até a data desta sentença. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO movida por CONCESSIONÁRIA ROTA DAS BANDEIRAS S/A para condenar a COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ CPFL a efetuar o pagamento de remuneração pelo uso de faixa de domínio da área de concessão da autora, a partir de 12/07/2011 até a data desta sentença. O valor será apurado em liquidação por arbitramento, apurando-se através de perícia a utilização da faixa de domínio por parte da concessionária ré no trecho de concessão da autora. Sobre tal apuração será aplicado o valor indicado na Portaria 18, de 22 de novembro de 2010, com as alterações da Portaria 21, de 01 de dezembro de 2010. No período anterior será aplicada a Portaria 005 de 07 de junho de 2006. As partes são vencidas e vencedoras respectivamente e, por isso, o pagamento de custas e despesas processuais será partilhado em 50% para cada uma. Arbitro os honorários advocatícios em 10% da condenação, nos termos do artigo 85, § 3.º, incisos I a V, do Código de Processo Civil. Como não é possível a compensação da verba honorária (art. 85, § 14, CPC), cada parte fica condenada ao pagamento de metade dos honorários arbitrados ao advogado de seu adverso. O valor dos honorários será corrigido. Juros legais de mora serão incidentes a partir do trânsito em julgado desta sentença. Oportunamente, arquivem-se os autos. P.R.I. Advogados(s): Jose Carlos da Anunciacao (OAB 131142/SP), Joao Dacio de Souza Pereira Rolim (OAB 76921/SP)