Remetido ao DJE Relação: 0445/2018 Teor do ato: Vistos. I. Trata-se de ação entre as partes acima identificadas, na qual se formulou pedido de tute…

Remetido ao DJE Relação: 0445/2018 Teor do ato: Vistos. I. Trata-se de ação entre as partes acima identificadas, na qual se formulou pedido de tutela provisória para que, em brevíssima suma, sejam cessados os descontos feitos em folha de pagamento de servidor público estadual, ora parte autora, em favor do réu, a título de contribuição para custeio de assistência médica e hospitalar obrigatória, com a desvinculação e a desfiliação da parte autora dos quadros de contribuintes obrigatórios do réu. Pois bem. Este juízo sempre indeferiu os pedidos de tutela provisória, de urgência e de evidência, formulados em casos que tais. E, sempre com a devida vênia a douto entendimento em contrário, descabia ou descabe mesmo a concessão de qualquer tutela de urgência, simplesmente porque não havia, como não há, qualquer perigo na demora (artigo 300, NCPC), ou seja, situação de risco concreto e efetivo de perecimento do direito, de risco de dano irreparável ou de risco de dano de difícil reparação se a providência for deferida só ao final, depois do regular contraditório. Ausente qualquer um dos requisitos da medida de urgência, os quais são cumulativos, pois ausente, no caso, o perigo na demora, de rigor o indeferimento da tutela provisória nessa modalidade. Contudo, melhor estudo e reflexão sobre a tutela de evidência impõe alteração de entendimento quanto a essa modalidade de tutela provisória, cabível no caso em exame, anotando-se que, independente de haver ou não qualquer especificação ou menção expressa a se respeito na inicial, pode o juiz, com base no princípio da fungibilidade e no primado narra mihi factum dabo tibi jus, conhecer de uma modalidade de tutela provisória por outra, desde que, evidentemente, na inicial haja pedido de tutela provisória (qualquer que seja o nome que lá lhe for dado). Vejamos. Embora de duvidosa constitucionalidade o NCPC em seu artigo 311, inciso II e seu parágrafo único, pois implica em constrição imediata à parte ré sem o prévio contraditório e sem perigo algum na demora, invertendo-se a ordem do devido processo legal, de maneira que não há necessidade de qualquer provimento jurisdicional imediato para, com base no poder geral de cautela, garantir o resultado útil do processo, o certo é que a norma está a vigorar neste momento. E, dura lex, sed lex, ainda que de seu teor discordando o juízo (o que não pode ser fator de fundamento para a não aplicação da norma), e enquanto não vier a ser (se vier a ser) decretada inconstitucional pelo Pretório Excelso, de se observar o que dispõe o artigo 311, inciso II, e parágrafo único, NCPC. Dispõe essa norma que é possível a concessão liminar da tutela de evidência quando, independente de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, o afirmado pela parte autora puder ser comprovada de plano por elemento de prova meramente documental e quando, cumulativamente 'houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante'. No caso, a questão litigiosa de fundo é unicamente de direito e não há fato a ser provado senão por documentos, como os que já acompanharam a inicial, demonstrando o desconto compulsória para sustentação de serviço de saúde e assistência médica, contra o qual ora se volta a parte autora. Ainda, apesar de não haver súmula vinculante ou 'julgamento de casos repetitivos' em sentido estrito ou literal, há julgamento em sede de repercussão geral do Col. Supremo Tribunal Federal, exarado sob a vigência do CPC/1973, fixando tese no mesmo sentido da defendida na inicial e em desfavor do ora réu. Eis a tese fixada pelo Pretório Excelso (tema n. 55 de Repercussão Geral, Recurso Extraordinário n. 573.540/MG): "I - Os Estados membros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime de previdência de seus servidores. Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores;II - Não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses 'planos' seja facultativa". E eis o teor do v. acórdão lá proferido, assim ementado: "CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos" - Recurso Extraordinário n. 573540/MG, Pleno do Col. Supremo Tribunal Federal, v. u., relator Ministro Gilmar Mendes, j. 14.04.2010. Na mesma linha, mais recente: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. NATUREZA TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO PARA A INSTITUIÇÃO DA EXAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO NO RE 573.540/MG, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 55, DJE DE 11/6/2010, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-B DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO" Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 808178, 2ª Turma do Col. Supremo Tribunal Federal, v. u., relator Ministro Teori Zavascki, j. 10.02.2015. A dúvida que poderia persistir era se a tese fixada pelo Pretório Excelso em repercussão geral, firmada em julgamento feito sob a vigência do CPC/1973, poderia ou não ser inserida na expressão 'julgamento em casos repetitivos' a que se refere o artigo 311, II, NCPC. E aqui o ponto de inflexão e alteração do entendimento do juízo quanto à tutela provisória em casos que tais, à medida que não haveria sentido lógico não reconhecer que a tese fixada pela mais alta Corte de Justiça do país, envolvendo matéria de ordem constitucional, em sede de repercussão geral, pode ser considerada para fins de 'tutela de evidência' ou para enquadramento da hipótese como sendo 'julgamento em casos repetitivos', até por conta do disposto no artigo 928, inciso II, NCPC. Deveras, não haveria coerência lógica, teleológica, sistêmica ou sistemática em interpretação contrária, não reconhecendo caráter repetitivo para os fins do artigo 311, II, e artigo 928, II, ambos do NCPC, em julgado proferido pela Corte Suprema em sede de repercussão geral, independente de tal julgamento ter sido proferido antes ou depois do início da vigência do NCPC. Daí, portanto, a presença dos requisitos do artigo 311, II, e parágrafo único, do NCPC, até por conta da documentação que acompanha a petição inicial. Ressalva aqui se faz quanto à duvidosa constitucionalidade desse dispositivo, vez que, como dito, prestigiando-se verdadeiro açodamento processual e em inversão ao devido processo legal, impõe constrição à parte contrária antes do prévio e regular contraditório, sem qualquer perigo na demora ou risco de dano ao resultado útil do processo, mas também não se pode deixar de considerar que, uma vez fixada definitivamente a tese em repercussão geral pelo Pretório Excelso, já deveria a Administração Pública ter adotado as providências administrativas para lá ser solucionada a contenda, a tornar desnecessária a vinda dos interessados a juízo. Ante o exposto, com as ressalvas supra, defiro o pedido de tutela de evidência, para: i) decretar desde já a inexigibilidade em face da parte autora da contribuição compulsória destinada ao custeio de assistência médico-hospitalar do réu; e ii) decretar a imediata desvinculação e desfiliação da parte autora do sistema de assistência médico-hospitalar, odontológica e farmacêutica do réu, determinando-se a consequente cessação do desconto em folha de pagamento de qualquer valor a título de contribuição compulsória para custeio do respectivo sistema de assistência médica, odontológica e farmacêutica. Oficie-se ao réu, para cumprimento. Sem prejuízo, oficie-se ao órgão pagador da remuneração da parte autora, para ciência e cumprimento. II. Sem designação de audiência de tentativa de composição neste momento, não se vislumbrando utilidade dela agora, sem prejuízo de, se o caso, oportunamente ser ela designada. III. Processe-se pelo rito comum e ordinário, observando-se não haver prazo especial para a fazenda pública no sistema do juizado especial (artigo 7º da Lei Federal n. 12.153/2009). IV. Cite-se o réu, pessoalmente, na forma da lei, deprecando-se ou pela via eletrônica disponível, conforme o caso, para apresentar resposta em 15 dias, pena de prosseguimento do feito à sua revelia. Expeça-se e providencie-se o necessário. V. Defiro a gratuidade, anote-se. Int. Advogados(s): Murilo Rodrigues Junior (OAB 329703/SP)