Remetido ao DJE Relação: 0477/2018 Teor do ato: Vistos. 1 - Afirmam as Recuperandas, na petição de fls. 1670/1685, que cerca de 94% de seu endivida…

Remetido ao DJE Relação: 0477/2018 Teor do ato: Vistos. 1 - Afirmam as Recuperandas, na petição de fls. 1670/1685, que cerca de 94% de seu endividamento bancário tem origem em operações de mútuo que foram total ou parcialmente garantidas por cessões fiduciárias de recebíveis oriundos das vendas por cartões de crédito e débito. Alegam, ainda, que a totalidade das contas de recebimento de pagamentos de cartões mantidas pelo Grupo está vinculada a alguma cessão fiduciária nesses contratos. Sustentam que os recursos oriundos dos recebíveis de cartão de crédito e débito do Grupo representam a principal fonte de sua receita operacional, que correspondem a cerca de 70% do faturamento total de vendas, os quais estão sendo retidos pelos bancos por meio das "travas bancárias". Aduzem, contudo, que as garantias dos créditos não foram regularmente constituídas pelas instituições financeiras, eis que os recebíveis cedidos fiduciariamente não foram individualizados. Além disso, as cessões fiduciárias de recebíveis de cartão têm o objetivo de atingir créditos originados de compras futuras, ou seja, que não existiam no momento da cessão. Requerem, portanto, que: (i) sejam declaradas irregulares e inexistentes as cessões fiduciárias instituídas sobre recebíveis de cartão de crédito ou débito, bem como concursais as dívidas respectivas; (ii) sejam as instituições financeiras compelidas a liberarem em favor das Recuperandas os valores constantes das contas vinculadas, bem como a devolverem eventuais valores retidos e que se abstenham de reter quaisquer valores adicionais. Subsidiariamente, requerem que as instituições financeiras se abstenham de aplicar as travas bancárias ao menos durante o stay period, bem como seja determinada a liberação de quaisquer valores já retidos a este título. 2 Por determinação de fls. 1971, a Administradora Judicial se manifestou a fls. 1994/2001, a) se há identificação dos recebíveis nos contratos juntados aos autos; b) qual o montante dos recebíveis essencial ao pagamento dos funcionários, prestadores de serviços, tributos e insumos, permitindo a continuidade das atividades das Recuperandas; c) se os recebíveis são substituíveis por outros com vencimento nos próximos 180 dias. 3 Conforme o artigo 1.362, inciso IV do Código Civil, o instrumento de constituição de garantia fiduciária registrado em Cartório de Títulos e Documentos deve conter a descrição dos bens alienados fiduciariamente, identificação também exigida no art. 18, IV, da Lei 9.514/97, e no art. 66-B, parágrafo 4º., da Lei 4.728/65, com a redação que lhe foi dada pela Lei 10.931/2004. Após a admissão da cessão fiduciária de créditos, esta garantia passou a ser largamente utilizada pelas instituições financeiras, tornando-se comum que o devedor não ceda apenas os créditos existentes no momento da assinatura do contrato, mas créditos futuros. Se há créditos cedidos que ainda não existem na data da constituição da garantia, basta que o instrumento particular permita identificá-los, como, por exemplo, se dá no caso dos autos, em que há referência aos "direitos de crédito" "decorrentes de venda ou serviços", mediante "o uso de cartões de crédito e/ou débito", de várias bandeiras, como "Amex, Diners, Elo, Hipercard. Visa, Mastercard". Portanto, há elementos suficientes para identificação dos créditos cedidos fiduciariamente e a garantia foi validamente constituída. 4 Com relação ao pedido para que as instituições financeiras sejam compelidas a liberarem em favor das Recuperandas os valores constantes das contas vinculadas, bem como se abstenham de reter quaisquer valores adicionais, deve ser deferido em parte, ante a urgência da situação e a relevância jurídica da fundamentação. O art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/05 dispõe: "Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) §3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis , de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial." Parte da doutrina confere a tal dispositivo legal interpretação restritiva, sustentando que o texto refere-se apenas a coisas móveis ou imóveis. Isso decorre da própria proteção outorgada pela parte final do texto legal. Créditos não são passíveis de qualificação como bens de capital suscetíveis de alienação fiduciária. Somente bens desta natureza, que são materiais, e não os direitos de créditos, imateriais, é que não podem ser retirados da posse do devedor, quando essenciais à sua atividade. Nesse sentido a lição de Manoel Justino Bezerra Filho: "o termo "proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis do início do §3o do art. 49 completa-se com a parte final do parágrafo, que não permite a venda ou retirada de bens de capital. Esta proibição final não pode ser aplicada à cessão; na cessão de recebíveis não há possibilidade de venda ou retirada de bens, há apenas apossamento puro e simples do dinheiro recebido" (Lei de Recuperação de Empresas e falência: comentada artigo por artigo 12ª. ed São Paulo: RT, 2017, p. 175). É verdade que o Superior Tribunal de Justiça adotou interpretação extensiva do parágrafo 3º., do art. 49, no sentido de que a alienação fiduciária de coisa móvel (máquinas e equipamentos) e a cessão fiduciária de créditos (recebíveis) se equivalem, justamente por possuírem a mesma natureza jurídica. Porém, esta interpretação extensiva do § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 não pode resultar em desproteção absoluta do devedor durante o "stay period", sob pena de incoerência. A coerência "é sempre condição para a justiça do ordenamento"; a "exigência de justiça" corresponde ao "valor da igualdade" (Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, Polis: Brasília: Editora UNB; 1989, p. 113). Com efeito, não se pode tratar o devedor que alienou fiduciariamente bens de capital de forma diferente do devedor que cedeu fiduciariamente direitos de crédito. Ambos devem ter o direito de proteção aos bens essenciais durante o "stay period", a fim de que se preserve a finalidade do processo de recuperação, sem prejuízo da proteção ao credor garantido, como, aliás, constou do parecer n° 534/2004, do Senador Ramez Tebet, relativo ao projeto que deu origem à Lei 11.101/2001: "(...) no caso da alienação fiduciária e de outras formas de negócio jurídico em que a propriedade não é do devedor, mas do credor, é preciso sopesar a proteção ao direito de propriedade e a exigência social de proporcionar meios efetivos de recuperação às empresas em dificuldades. Por isso, propomos uma solução de equilíbrio: não se suspendem as ações relativas aos direitos dos credores proprietários, mas elimina-se a possibilidade de venda ou retirada dos bens durante os 180 dias de suspensão, para que haja tempo hábil para a formulação e a aprovação do plano de recuperação judicial." A solução equilibrada, no caso da cessão fiduciária de créditos, não foi prevista no parágrafo 3º., mas esta lacuna pode ser suprida pela norma do parágrafo 5º., do art. 49, segundo o qual, "tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras, ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4o do art. 6o desta Lei". A norma do § 5º do art. 49 se refere a direitos creditórios e títulos de crédito, ou seja, neste dispositivo legal está clara a intenção de tratar de garantias reais sobre créditos (ou recebíveis). Aqui cuida-se de direito real de garantia que recai sobre outro direito, incorpóreo, diferentemente da norma prevista no parágrafo 3º, que se refere a coisas corpóreas, suscetíveis de posse. Tratando-se de garantia que tem por objeto uma prestação pecuniária de terceiro, o devedor não pode simplesmente apropriar-se dos valores pagos, referentes aos créditos que deu em garantia. Isso seria anular pura e simplesmente o direito do credor. A solução, portanto, é exigir do devedor que substituía os créditos dados em garantia e já satisfeitos por outros créditos. Nesse sentido, aliás, é a compreensão do professor da USP, Eduardo Munhoz, em artigo indispensável sobre o tema: "A semelhança das figuras (cessão fiduciária e penhor) pode justificar tratamento também similar pela LRF. Ou seja, o crédito cedido fiduciariamente, desde que essencial à atividade empresarial (parte final do § 3º do art. 49), tanto quanto o objeto do penhor, deve ficar depositado, em conta vinculada à recuperação judicial, durante o stay period, assegurando-se, por outro lado, a renovação das garantias pelo devedor. Essa possibilidade de renovação deve ser aplicada também à hipótese de cessão fiduciária, em virtude da natureza fungível do crédito. De fato, a propriedade do credor é sobre créditos, bens fungíveis, de modo que não ofenderia o seu direito de proprietário a eventual renovação da garantia pelo devedor por outros créditos de mesmo valor e natureza, portanto, hábeis a substituir os primeiros." ("Cessão fiduciária de direitos de crédito e recuperação judicial de empresa". In: Revista do Advogado, n. 105, ano XXIX,. São Paulo: AASP, setembro de 2009, pp. 44/45). A solução doutrinária acima mencionada também tem amparo na jurisprudência do TJSP: "RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CREDOR TITULAR DE CRÉDITO GARANTIDO POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS CONTRA TERCEIRO - PAGAMENTOS RELATIVOS À GARANTIA QUE DEVEM SER FEITOS MEDIANTE DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA À RECUPERAÇÃO - ART 49, § 5° DA LEI N° 11 101/2005 - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 628.519-4/2 - CÂMARA ESPECIAL DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS). Do voto do relator. Des. Elliot Akkel, consta que "as regras do § 3o e do § 5o do art. 49 da Lei 11.101/2005 não se excluem. Ao contrário, podem ser complementares, como na espécie, uma vez que, configurada eventualmente a alienação fiduciária de direitos creditórios, induvidosamente e da mesma forma tratar-se-ia de "crédito garantido" por "direitos creditórios", na dicção do § 5o." Portanto, durante o "stay period", a proteção para credores garantidos por máquinas e equipamentos essenciais é a manutenção do bem na posse do devedor, que tem interesse na conservação do bem. Já a proteção para os credores garantidos por direitos de crédito (recebíveis) é o depósito do valor dos créditos objeto da garantia até que seja realizada a substituição ou renovação das garantias liquidadas ou vencidas. Com isso o devedor mantém a sua operação e continua a faturar, gerando novos créditos que serão oferecidos em garantia para o credor. Trata-se de solução que assegura efetividade à Lei 11.101/2005, tendo amparo na doutrina e na jurisprudência, além de ser encontrada em outras leis de insolvência, como observa Leonardo Adriano Ribeiro Dias: "(...) À semelhança do que ocorre nos Estados Unidos, a utilização das garantias em dinheiro, presente ou futuro, deveria ser permitida caso o credor consinta ou o juiz autorize, quando assegurada a a proteção adequada ao titular do crédito garantido. Essa proteção poderia se dar, e.g., pela liberação parcial dos valores gravados até o limite da dívida garantida, com compromisso de pagamento dos juros incidentes; pela substituição da garantia por outros recebíveis com vencimento posterior; pela assunção do compromisso de reposição das garantias liberadas, sob pena de vencimento total da dívida; e assim por diante." (Financiamento na Recuperação Judicial e na Falência. São Paulo. Quartier Latin: 2014; pp.305/306). No caso dos autos, a administradora judicial analisou os demonstrativos financeiros juntados ao processo e apurou que, no mês de novembro, as Recuperandas terão despesas com impostos, fornecedores diretos, serviços e folhas de pagamento, no montante de R$ 9.942.000,00, ao passo que o fluxo de recebimentos que não é apropriado pelos credores fiduciários é de apenas R$ 4.296.000,00. Portanto, recursos no valor de R$ 5.646.000,00 são essenciais para a operação no mês de novembro e não poderão ser apropriados pelos credores fiduciários. Pelo exposto, defiro parcialmente o pedido de tutela de urgência para os seguintes fins e observadas as diretrizes abaixo: a) os credores fiduciários devem se abster de bloquear os valores que serão recebidos pelas recuperandas, essenciais à continuidade de sua atividade; b) os credores devem depositar em juízo os valores relativos aos créditos cedidos fiduciariamente, no prazo de 48 horas, para que oportunamente seja levantado pelas recuperandas o montante de R$ 5.646.000,00, destinado às despesas essenciais para a operação no mês de novembro; c) os valores que excederem o necessário ao normal pagamento das despesas essenciais das recuperandas em novembro serão oportunamente levantados pelos credores fiduciários; d) os valores essenciais à operação nos meses de dezembro e seguintes deverão ser demonstrados pela recuperanda, em incidente próprio, e objeto de auditoria pela administradora judicial; e) no referido incidente deverão ser prestadas as contas dos valores utilizados pelas Recuperandas; f) a Administradora Judicial deverá mediar uma solução entre a Recuperandas e os credores fiduciários, a fim de permitir que a presente decisão possa ser cumprida de forma mais célere e eficiente, sem necessidade de depósitos e levantamentos judiciais, e com a necessária transparência na demonstração das despesas e na prestação de contas. Fica arbitrada a multa de R$ 50.000,00 por dia de descumprimento da presente decisão. Servirá cópia desta decisão, assinada digitalmente, como OFÍCIO aos credores fiduciários. Int. Advogados(s): Fernando Gomes dos Reis Lobo (OAB 183676/SP), Ricardo Penachin Netto (OAB 31405/SP), Thomas Benes Felsberg (OAB 19383/SP), Carlos Augusto Nascimento (OAB 98473/SP), Vitor Carvalho Lopes (OAB 241959/SP), Sandra Neves Lima dos Santos (OAB 238717/SP), Gustavo Antonio Feres Paixão (OAB 186458/SP), Luis Augusto Roux Azevedo (OAB 120528/SP), Fernando Denis Martins (OAB 182424/SP), Adauto José Ferreira (OAB 175591/SP), João Joaquim Martinelli (OAB 175215/SP), Luciano Tadeu Telles (OAB 162637/SP), Sandra Khafif Dayan (OAB 131646/SP), Raphael Nehin Correa (OAB 122585/SP)