Remetido ao DJE Relação: 0046/2019 Teor do ato: Vistos. Trata-se de ação proposta por servidora do Município de São Paulo, requerendo o correto cál…

Remetido ao DJE Relação: 0046/2019 Teor do ato: Vistos. Trata-se de ação proposta por servidora do Município de São Paulo, requerendo o correto cálculo do adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade de modo que seja aplicado sobre o padrão de vencimento atualmente previsto na legislação municipal, que seria o Nível Básico NB1-J40 (Lei 13.652/03). Alega, em síntese, que o Município, equivocadamente, utiliza como base de cálculo o padrão do cargo nível operacional NO1A que está extinto por lei e não mais vigora no Quadro de Pessoal. Pretende, assim, o cumprimento da lei municipal, de modo que seja aplicada a base de cálculo prevista no Nível Básico B1-J40. É a síntese do necessário. A ação deve ser julgada procedente. Cuida o mérito em saber qual deve ser a base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade, se o cargo de nível operacional NO1A, existente à época da Lei Municipal n. 10.827/90, ou se o Nível Básico B1-J40, atualmente sustentado como sendo o menor padrão remuneratório diante da extinção daquele. A Lei Municipal nº 10.827/90 assim estabeleceu: "Art. 2º O adicional de insalubridade será calculado de acordo com a sua classificação nos graus máximo, médio ou mínimo, respectivamente em percentuais de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura. Art. 3º O adicional de periculosidade será calculado no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura. Art. 4º O adicional de penosidade será calculado no percentual de 30% (trinta por cento) do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura". Não se trata de proceder a vinculações de remuneração, mas identificar qual a base de cálculo para a incidência do adicional. Considerou-se, à época da edição da Lei Municipal n. 10.827/90, o cargo nível operacional NO1A, que era o então admitido porque representava "(...) o menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura", conforme dispõe o art. 2º da lei em análise. Porém, com a reestruturação trazida pela Lei Municipal nº 13.652/03, estabeleceu-se o padrão B1 para as carreiras de nível básico, M1 para as de nível médio e S1 para as de nível superior, de modo que a manutenção da base de cálculo em padrão que já não mais existe e se mostra descabida. O pagamento dos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade deve acompanhar a alteração trazida pela legislação posterior, eis que com ela houve reestruturação dos níveis de vencimentos dos servidores municipais. E nesse aspecto não há que se falar em violação ao disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal, porque o padrão de vencimento foi alterado por Lei Municipal, como se viu. No caso concreto a atuação do Poder Judiciário se dá justamente para conferir efetividade ao que determinou a legislação local. Nesse sentido: "SERVIDORES PÚBLICOS - Município de São Paulo -Adicional de insalubridade - Art. 2º da LM nº 10.827/90 - "Menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura" alterado por estruturação posterior Reconhecimento Precedente - Valores em atraso devidos Ação procedente Recurso provido. (AC nº 0045073-84.2010.8.26.0053, rel. Des. Luis Francisco Aguilar Cortez, j. 25.01.215)". "REEXAME NECESSÁRIO Considerado interposto em observância ao enunciado da Súmula nº 490 do C. STJ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Município de São Paulo - Art. 2º da LM nº 10.827/90 que previa a incidência do adicional de insalubridade sobre o "Menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura" alterado por restruturação posterior LM nº 13.652/03 - Reconhecimento Precedente. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Os juros devem ser de 6% ao ano, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na sua redação original, com incidência a partir da citação A correção se dará de acordo com a Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º, da Lei nº 11.960/09 exarada pelo STF Efeitos vinculantes. Recursos oficial e voluntário impróvidos (9ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 1022192-86.2016.8.26.0053, Relator Des. Carlos Eduardo Pachi, Julgamento em 13/03/2017)". "APELAÇÃO Recurso de apelação interposto em duplicidade Prejudicada a segunda peça interposta Preclusão consumativa. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SÃO PAULO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, periculosidade e penosidade BASE DE CÁLCULO Pretensão objetivando o recálculo do adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade, para que incida sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal dos servidores, observada a reestruturação de cargos implementada pela Lei Municipal nº 13.652/03. Lei municipal nº 10.827/90 A Lei municipal nº 10.827/90, que dispõe sobre a concessão de adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade aos servidores municipais de São Paulo, estabelece em seus arts. 2º, 3º e 4º que referidos adicionais tem como base de cálculo o menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura. LEI MUNICIPAL 13.652/03 Menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura alterado por restruturação implementada pela Lei Municipal nº 13.652/03. Precedentes Ações coletivas interpostas anteriormente pelo Sindicado dos Trabalhadores na Administração Pública e Autarquias do Município de São Paulo, julgadas procedentes, para considerar a nova base de cálculo Nova referência criada pelo legislador municipal que deve ser utilizada como indexador Inteligência do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal e dos arts. 1º e 2º, da Lei nº 10.827/90. JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA Entendimento da Câmara de não aplicação da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, diante da declaração da inconstitucionalidade por arrastamento na ADin 4.357/DF. Reexame necessário parcialmente provido. Recurso voluntário não provido. (8ª Câmara de Direito Público Apelação nº 1027733-03.2016.8.26.0053, Relator Des. Leonel Costa, Julgamento em 08/02/2017)". "APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E PENOSIDADE BASE DE CÁLCULO MENOR PADRÃO DE VENCIMENTO Pretensão dos autores de recálculo dos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade, para que incidam sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal dos servidores, observada a reestruturação de cargos implementada pela Lei Municipal nº 13.652/03 possibilidade benefício que se encontra regido pela Lei Municipal nº 10.827/90, que estabeleceu (arts. 2º, 3º e 4º) que os referidos adicionais têm como base de cálculo o menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura indexador original extinto nova referência utilizada pela Administração, instituída pela Lei Municipal nº 13.652/03 (B1-J40) necessidade de aplicação precedentes do TJSP sentença de procedência da demanda mantida, com observação quanto aos consectários legais. Recursos, voluntário da Municipalidade e oficial, improvidos, com observação. (Apelação / Reexame Necessário nº 1033893-44.2016.8.26.0053; Rel.: Paulo Barcellos Gatti; 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 14/08/2017)". "REEXAME NECESSÁRIO. Sentença ilíquida. Duplo grau de jurisdição. Súmula 490 do STJ. Interposição obrigatória. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E PENOSIDADE. 1. BASE DE CÁLCULO. Menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura (LM nº 10.827/90). Reestruturação de cargos e funções pela LM nº 13.652/03. Observância do novo diploma legal. Descabida a manutenção de cargo que não mais existe como base de cálculos dos adicionais. Precedentes desta Corte. Procedência da demanda mantida. 2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Adequação ao atual entendimento do STJ no julgamento do RESP nº 1.270.439/PR (submetido à sistemática dos recursos repetitivos). 3. Verba honorária sucumbencial majorada (art. 85, § 11, do CPC). 4. Reexame necessário e recurso voluntário não providos, com análise de matéria de ofício. (Apelação nº 1029057-28.2016.8.26.0053; Rel.: Osvaldo de Oliveira; 12ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 02/08/2017)". "APELAÇÃO CÍVEL Servidores do Município de São Paulo Adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade Base de cálculo - Menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura - Reestruturação trazida pela Lei Municipal n° 13.652/03 que deve ser observada Sentença de improcedência reformada Recurso dos autores providos. (Apelação nº 1030952-24.2016.8.26.0053; Rel.: Maria Laura Tavares; 5ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 04/06/2017)". Tampouco prosperaria a tese de violação à Súmula Vinculante nº 37, uma vez que, ao reverso do que poderia sustentar a requerida, a parte autora pretende o pagamento nos termos da legislação municipal de regência. Trata-se, portanto, de atuação judicial para que se faça cumprir a lei. O limite com despesa de pessoal não é problema da parte autora, e muito menos do Poder Judiciário, neste caso, sendo dever do Administrador Público Municipal. O valor devido será apurado em execução, mediante simples cálculos aritméticos. Como sustentado pela Municipalidade, o nível básico B1-J40 não seria o menor disponível na escala de adicionais, posto que se refere à jornada de 40 horas semanais, ao passo que servidores há que cumprem jornadas menores de trabalho, como a B1-J24. Portanto, o nível básico que fará jus a parte autora será aquele compatível com sua jornada de trabalho e não necessariamente o nível B1-J40. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para condenar a requerida a alterar a base de cálculo dos adicionais de insalubridade, de periculosidade e de penosidade pago à parte autora para o nível básico compatível com sua jornada de trabalho, apostilando-se e pagando-se as diferenças eventualmente devidas, observada a prescrição quinquenal do ajuizamento da demanda e o limite do quanto estipulado como valor da causa no processo, julgando extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. O cálculo dos valores atrasados, no que tange à correção monetária, deverá observar o que for decidido no RE 870.947, ressalvado ao vencedor o direito de executar a parcela incontroversa, isto é, com correção pela TR, nos termos do art. 1º-F da L. 9.494/97, diante da decisão concessiva de efeito suspensivo nos Embargos de Declaração no RE 870.947, que impede a aplicação de correção monetária pelo IPCA-E até a definição da questão em julgamento pelo STF. Os juros moratórios, devidos a partir da citação, serão calculados na razão dos índices oficiais da caderneta de poupança, considerando que não se trata de relação tributária, nos termos da Lei nº 11.960 de 29 de junho de 2009 (juros da poupança, conforme art. 5º), consignando-se que, a aplicação da mencionada Lei 11.960/09 é concernente apenas no que toca aos juros, ante o julgamento da ADI nº 4.357 pelo C. Supremo Tribunal Federal, que, entre outros pontos, reconheceu a inconstitucionalidade do critério lá previsto para a correção monetária, ainda que sujeito esse tema à oportuna modulação de efeitos do julgamento pela Suprema Corte, que prevalecerá sobre o quanto ora decidido, sempre respeitada a prescrição quinquenal. Custas processuais e honorários de sucumbência indevidos, nesta fase, nos termos do art. 54 da Lei 9.099/95. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. P.R.I.C. São Paulo, 27 de fevereiro de 2019. LUÍS GUSTAVO DA SILVA PIRES Juiz de Direito Advogados(s): Miriam Dias Pereira da Costa (OAB 102178/SP), Ana Carolina Ferreira (OAB 329461/SP), Miriam Dias Pereira da Costa Sociedade Individual de Advogados (OAB 22394/SP)