como o Relator do acórdão que foi reformado, por OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA

4142/2025 Tribunal Superior do Trabalho 27
Data da Disponibilização: Quarta-feira, 15 de Janeiro de 2025
8.078/90). afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da
Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão probatória para prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião, do Ministro
exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no
dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstraç ***** Para ver o conteúdo completo, assine um plano. ão, julgamento daqueles embargos de declaração.
só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto Acrescente-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal
de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado
público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, foi o Ministro Luiz Fux, a Terceira Turma desta Corte entendeu,
aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante
nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do
ou por outro, o resultado é o mesmo. Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou
Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum claramente que não. A partir de então, a Turma refluiu ao
documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de
decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo
não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir
Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no
Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter
criticada "responsabilização automática" dos entes públicos, mas dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério.
sim a sua "absolvição automática" por sua indevida inércia Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal
processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação
perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática. jurisprudencial. A Terceira e a Sétima Turmas voltaram ao
Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como entendimento ora sustentado após o referido julgamento dos
Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão
dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, de seu Redator, o Ministro Edson Fachin.
não há documentos porque não há fiscalização. O Procurador pede De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente
os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 desta Corte
simplesmente não existem. entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a
O preocupante são os milhares de processos que chegam ao questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no
Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Luiz Fux, no julgamento
documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização. Trata-se dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos
de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa
acontece na Justiça do Trabalho. expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no
De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato Supremo Tribunal Federal.
administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou,
ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus
8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta- da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem
se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a
do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua solução, em casos como este, de competência desta Corte Superior
Instrução Normativa nº 3/2009. trabalhista.
É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar
documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar
quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação
entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no
culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.
exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal
probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE
verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de
Justiça. Repercussão Geral:
Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre "EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO.
Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E-RR- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO.
925-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS
citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA
maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar, em PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA
repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da
advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o
o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe
assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de
equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de
própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2.
todos e efeito vinculante, no acórdão que julgou os embargos de Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório.
declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido." (Rcl
palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma,
vencedor, da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente DJe 6/2/2019, grifou-se).
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