Remetido ao DJE Relação: 0138/2012 Teor do ato: Vistos etc. GISELE SOARES E OUTROS ajuizaram a presente ação ordinária contra PREFEITURA DO MUNICÍP…

Remetido ao DJE Relação: 0138/2012 Teor do ato: Vistos etc. GISELE SOARES E OUTROS ajuizaram a presente ação ordinária contra PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Aduziram, em breve síntese, qualidade de servidores públicos municipais do quadro da secretaria da saúde da Prefeitura Municipal de São Paulo. Nesta qualidade, recebem gratificações especiais pela prestação de serviços em unidades assistenciais de saúde e de regime de plantão e gratificação especial de serviço social, conforme determinações da legislação municipal. Ocorre que tais gratificações não tem tido reflexos na gratificação natalina e nem na indenização de um terço por férias. A prática, embora calcada em legislação municipal, é inconstitucional e fere o direito dos autores. Discorreram longamente sobre o entendimento jurisprudencial da matéria, o embasamento doutrinário do pleito, pugnando pela condenação ao pagamento dos reflexos da indenização nos últimos oito anos, respeitada a prescrição quinquenal, bem como o apostilamento para futuros pagamentos. A inicial veio acompanhada dos documentos indispensáveis ao ajuizamento do pedido. A ré foi citada e contestou. No mérito, disse não haver qualquer razão aos autores, pois as gratificações nomeadas não se incorporam aos vencimentos e não tem natureza salarial ou remuneratória. Defendeu a impossibilidade de pagamento da verba, o que se dá com base em texto expresso da lei municipal. Defendeu a separação de poderes, limitação de gastos com pessoal. No mais, impugnou todas as assertivas da petição inicial. Pediu a improcedência da pretensão inicial. Juntou documentos. Houve réplica. É o breve relatório. Decido. O feito merece ser julgado no estado em que se encontra, por versar sobre exclusiva matéria de direito (artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil). Não se há falar em prescrição de todos os créditos requeridos, pois a cobrança contra a Fazenda Pública tem prazo de cinco anos, conforme dispõe o Decreto 20.910/32 e própria legislação municipal (artigo 90, da Lei n.º 1.824/94). Como parte das verbas requeridas por inadimplência se referem a período anterior a cinco anos do ajuizamento da ação, não se há falar em total prescrição. De tal sorte, acolho a prescrição descrita na própria inicial no que toca aos créditos anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda. No mérito, pedido inicial tem procedência. É verdade ser defeso o aumento de remuneração, pois sabe-se que compete exclusivamente ao Prefeito a iniciativa das leis que disponham sobre a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração. E o entendimento prevalecente, desde sempre, afirma que é vedado ao Judiciário funcionar como legislador positivo, ou seja, defeso ao Judiciário aumentar os vencimentos dos servidores públicos, ainda que fundado na isonomia. O ato cabe ao Poder Executivo por força de norma constitucional (Constituição Federal, artigo 61, § 1o, inciso II, alínea "a" e Constituição Estadual, artigo 24, § 2o, n° 1). Mas não se cuida de aumento de vencimentos no caso em tela, senão reflexos das gratificações descritas na inicial no décimo terceiro salário e indenização do acréscimo de férias. Neste ponto, respeitada a douta opinião diversa, o pedido tem procedência. O professor Hely Lopes Meirelles ensina-nos que as vantagens pecuniárias percebidas pelos servidores públicos "são acréscimos de estipêndios do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão de condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais).". De início, pelo ensinamento supra citado, verifica-se que as vantagens, entendidas como o gênero que engloba as espécies adicionais e gratificações, nem sempre são concedidas ao funcionário em caráter permanente. Mais adiante, na mesma obra, ensina Hely Lopes Meirelles que as gratificações "são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço..." (grifei). O mesmo doutrinador continua esclarecendo que essas gratificações "só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhe dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justifiquem extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, sem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador". E seja como for, devem tais gratificações tem claro reflexo no décimo terceiro e na indenização de um terço de férias, porque, ao menos enquanto exercem a atividade, compõem a remuneração dos servidores para estes fins. A redação da lei, ao reverso do que defendido pela Procuradoria Municipal, não impede tal reconhecimento pelo Judiciário. A uma, porque a interpretação literal de qualquer diploma legal é a mais pobre das interpretações e, embora válida, não afasta outras interpretações, em especial aquela que prestigia o texto constitucional. Nada obstante, é elementar ser a Constituição a delimitadora de qualquer interpretação, até no campo do direito privado, e ainda mais no caso em tela, tratando-se de direito público. Não existe aí quebra à separação de poderes, com subtração da competência legislativa ou ofensa do Executivo pelo Judiciário. Ora, se foi a Constituição quem garantiu ao Judiciário a interpretação da lei de acordo com a Constituição (CF, art. 5º.), não se há falar em ofensa à separação de poderes quando o Judiciário, cumprindo seu dever, garante o integral cumprimento da Constituição quando há ofensa ao texto maior, mesmo que a ofensa advenha do próprio Estado. A par das decisões já trazidas pelos autores, cito recente julgado do E. TJRN: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. GRATIFICAÇÃO DE PLANTÃO. RECEBIMENTO CONTÍNUO PELOS SERVIDORES MUNICIPAIS QUE PREENCHEM OS REQUISITOS. CONSTATAÇÃO QUE A VERBA COMPÕE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL DOS SUBSTITUÍDOS. DEVER DE INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 207 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO ARTIGO 7º, VIII, DA MAGNA CARTA, ARTIGO 28, PARÁGRAFO SEXTO, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E ARTIGO 76, VII, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. RECURSO IMPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, também se posicionou favoravelmente à tese dos autores: EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA FISCAL APLICADA PELA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO. PISO SALARIAL. NATUREZA JURÍDICA DE GRATIFICAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR A TÍTULO DE PRÊMIO PRODUTIVIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 457, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DA CLT. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 459 DA CLT. ATRIBUIÇÃO JURISDICIONAL DEFERIDA À JUSTIÇA DO TRABALHO. APLICAÇÃO TEMPORAL DA NOVA REGRA DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. ARTIGO 114, III, DA CF. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NA JUSTIÇA ESTADUAL EM MOMENTO PRETÉRITO À PROMULGAÇÃO DA EMENDA. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. 1. A Emenda Constitucional nº 45/2004 ampliou significativamente a competência da Justiça do Trabalho atribuindo-lhe competência para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho (CF, artigo 114, VII).(...)5. Piso salarial ou piso normativo é a mínima retribuição a ser paga ao trabalhador no desempenho de sua atividade laboral. Neste quantum hão de ser compreendidas todas as prestações que possuam natureza salarial, como é o caso da parcela paga pela ora recorrente a título de prêmio produção que, a despeito da nomenclatura recebida, guarda nítida natureza de gratificação habitual.6. A gratificação paga habitualmente pelo empregador é considerada ajustada tacitamente, integrando assim o salário do trabalhador nos expressos termos do artigo 457, parágrafo primeiro, da CLT. É esta, inclusive, a ratio do verbete sumular nº 207 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "Súmula 207 - As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário." Neste sentido, ensina a doutrina especializada: "As gratificações (exceto a natalina, transformada por lei em 13º salário) ou são expressamente ajustadas ou decorrem do denominado ajuste tácito. Na primeira hipótese (do ajuste expresso), a gratificação é, desde logo, de forma inequívoca, parte integrante do salário (parágrafo primeiro do artigo 457); na segunda hipótese (do ajuste tácito), 'a habitualidade, a periodicidade e a uniformidade em que são concedidas estabelecem a presunção de que o patrão contraiu a obrigação de conferi-las, desde que configuradas as condições a que costume subordinar o seu pagamento'. E, nesse caso, passa a fazer parte integrante do pagamento. Com a objetividade que lhe é própria, afirma Valentin Carrion: 'Somente as não habituais deixam de ser consideradas como ajustadas; as demais integram-se na remuneração para todos os efeitos'. É, aliás, o que proclama a Súmula 207 do STF: 'As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário'. Esclareça-se que a gratificação de Natal tornou-se obrigatória, tomando o nome de 13º salário (Constituição Federal, artigo 7º, VIII: 'décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria')." (ALMEIDA, Amador Paes de. "CLT Comentada", 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 203). Enfim, os autores têm razão no seu pleito. Ante o exposto, e tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial apenas para condenar o réu ao cômputo das gratificações especiais pela prestação de serviços em unidades assistenciais de saúde, de regime de plantão e serviço social nos décimos terceiros salários e nos abonos de um terço sobre férias dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, observada a situação concreta de cada autor, com correção monetária a partir do indébito e juros de mora de 0,5% contados da citação. Conquanto haja julgamento do mérito, na forma do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, deixo de extinguir o processo, ante a vigência da nova lei de execução. Indefiro a prioridade no tramite do feito, porque apenas um dos autores supera sessenta anos e a medida acabaria por quebrar a isonomia entre os demais autores e outras partes sem prioridade. Em face da sucumbência, arcará o réu com o pagamento das custas e despesas processuais da parte adversa, mais honorários advocatícios arbitrados em dez por cento do valor atribuído à causa. P.R.I. Advogados(s): Wilson Luis de Sousa Foz (OAB 19449/SP), Daniel Moreira Figueiredo (OAB 243192/SP), Maria Aparecida Dias Pereira Narbutis (OAB 77001/SP)