Remetido ao DJE Relação: 0045/2013 Teor do ato: Vistos. Angela Aparecida de Souza Pietrafeza, Carmen Luiza Fernandes, Elda Francisca de Oliveira Ar…

Remetido ao DJE Relação: 0045/2013 Teor do ato: Vistos. Angela Aparecida de Souza Pietrafeza, Carmen Luiza Fernandes, Elda Francisca de Oliveira Araujo, Eliana Aparecida Oliveira Santos, Elizabete Fanhani Paes Landim, Gislaine de Fatima Batista, Graças Rosana Colcetti, Izilda Soares Ferreira, Jandira Maria da Silva, José Flávio da Silva, Liege de Melo Silva, Luzia de Mendonça Satim, Maria Cristina Consani Bernardi, Maria Graça da Cruz Gonçalves, Oswaldo Teixeira de Magalhaes Junior, Rosemeire da Silva Villar Moares, Rubiana de Cássia Rocha, Silvana Carvalho, Teodoria Jardim Chaves e Vilma Aparecida Biancarelli Ferreira, qualificado(a)(s) a fls. 2/6, ajuizou(aram) ação de conhecimento de procedimento comum ordinário em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, alegando que são servidor(es) público(s) estadual(is), fazendo jus ao recebimento de adicional por tempo de serviço (qüinqüênio) calculado sobre a integralidade de seus proventos, ex vi do art. 129 da Lei Magna Estadual, inclusive por perceberem acréscimos financeiros que nada mais representam do que reajustes de vencimento padrão dados sob epígrafe diversa, porém indevida. Pediu(ram), em conseqüência, o recálculo do adicional por tempo de serviço para que passe a incidir sobre o salário base somado a todas as gratificações e vantagens percebidas não eventuais, ainda que não incorporáveis, além da condenação da ré ao pagamento de diferenças vencidas com correção e acréscimo de juros de mora. Instruiu(íram) a petição inicial com os documentos de fls. 20/188. Citada a ré, ofereceu ela contestação, aduzindo que: está prescrita a ação ou se tem de observar a prescrição parcelar pelo prazo de cinco anos; o art. 129 da Lei Magna do Estado de São Paulo não tem a amplitude postulada na demanda e não se pode por meio de tal dispositivo constitucional dispor sobre matéria afeta a lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo; o art. 37, XIV, da Lei Magna Federal, na redação da Emenda Constitucional n. 19/98, veda o pleiteado na ação; e em caso de procedência da ação, devem os juros de mora ser fixados nos termos da Lei Federal n. 11.960/09 com arbitramento da verba honorária advocatícia nos termos do art. 20, § 4º, do C.P.C.. É o relatório. Passo a decidir. I Não há questões de fato a dirimir que reclamem a produção de provas em audiência ou de índole pericial pelo que, com base no art. 330, I, do C.P.C., passo à imediata apreciação da pretensão deduzida em juízo. Não se reconhece a prescrição quanto ao fundo de direito nos termos da Súm. 85 STJ. II Dispõe o art. 129 da Magna Carta do Estado de São Paulo: "Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço concedido no mínimo e por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição". A redação de tal dispositivo constitucional, sem deixar dúvida sobre a base de cálculo da sexta-parte, haja vista a referência que lhe faz aos vencimentos integrais, suscita-a no tocante aos qüinqüênios por não estar redigido univocamente a este respeito. E, de fato, segundo José Afonso da Silva, "os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou ao padrão, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra não é empregada uma só vez na Constituição. Vencimentos no plural, consistem no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei) acrescido das vantagens pecuniárias fixas" (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 19ª ed., 2001, 1993, pág. 668). Resta, então, saber se o qüinqüênio tem por base de cálculo o vencimento ou os vencimentos. Ocorre que, se é de redação dúbia o art. 129 da Lei Magna Estadual, não se pode dela extrair conclusão evidente de ser vedado o cálculo dos qüinqüênios sobre os vencimentos e não apenas sobre o vencimento, sendo que a Lei Estadual n. 6.628/89 - posterior à promulgação da Constituição Estadual -, por seu art. 18, ao regulamentar o artigo 129 aludido, determinou que os qüinqüênios sejam calculados sobre "os vencimentos", no plural. Já o art. 11, I, da Lei Complementar Estadual n. 712/93, que instituiu o Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários, garante ao servidor o "adicional por tempo de serviço, de que trata o art. 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do art. 115 da mesma Constituição". E, deveras, fosse o caso de distinguir a base de cálculo de um benefício (qüinqüênio) e outro (sexta-parte), deveria, realmente, o dispositivo constitucional apontá-lo em tal sentido, já que se abordou ambos nele, o que, contudo, não se deu, fazendo alusão apenas a vencimentos integrais. A interpretação do texto constitucional, portanto, não pode ser outra senão a de que o cálculo dos qüinqüênios se faz sobre os vencimentos (excluídos os acréscimos eventuais) e não apenas sobre o vencimento do servidor público e, em tal diapasão, decidiu-se (havendo neste precedente alusão à definição dos acréscimos eventuais para exclusão da base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço): "Em razão do referido dispositivo apresentar problema de redação, dando a impressão que somente a sexta-parte é que deveria ser calculada sobre os vencimento integrais, foi editada a Lei n° 6.628, de 27 de dezembro de 1989 - posterior à promulgação da Constituição Estadual -, cujo artigo 18, ao regulamentar o artigo 129 aludido, determinou que os qüinqüênios sejam calculados sobre 'os vencimentos', no plural. Assim, o adicional por tempo de serviço não teve a incidência limitada pela norma constitucional paulista. Na esteira do texto constitucional, o art. 11, I, da Lei Complementar n° 712/93, que instituiu o Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários, garante ao servidor o 'adicional por tempo de serviço, de que trata o art. 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do art. 115 da mesma Constituição'. Consoante entendimento doutrinário, 'vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei, vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular - vencimento, quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural vencimentos' (v 'Direito Administrativo Brasileiro', de Hely Lopes Meirelles, 22ª edição, Malheiros Editores, 1997, p. 404). Não merece prosperar o argumento da apelante de que a expressão 'vencimentos integrais' não tem o alcance pretendido pelos autores, entendendo que só compõem os vencimentos as verbas que a eles se incorporam, não abrangendo as verbas variáveis, tais como as gratificações e outras. Nem se diga falar em violação do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, mesmo com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, e artigo 115 inciso XVI da Constituição Paulista, pois a inclusão de gratificações não computadas anteriormente não implica em efeito 'cascata' ou 'repique', vedado pela Lei Maior. Trata-se de mera adequação da base de cálculo da vantagem à regra estabelecida no artigo 129 da Constituição Estadual. A pretensão do autor tem base legal. Entretanto, os adicionais qüinqüenais deverão ser pagos sobre a totalidade dos vencimentos efetivamente percebidos, enquanto integrarem os vencimentos e constarem dos Demonstrativos de Pagamento, excluídas as vantagens eventuais, conforme deixou assentado este E Tribunal ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 193 485 1/6-03, sendo Relator o Desembargador LEITE CINTRA. Não pode, portanto, incidir sobre gratificações que já foram extintas. Assim, restou firmada a orientação no sentido de se excluir apenas as vantagens eventuais para fins de incidência do qüinqüênio. Esse o conceito de 'vencimentos integrais' para os fins previstos no art. 129, da CE. Nessa linha, o v acórdão do Em Des Antônio Carlos Villen, nos autos da Apelação 463.747-5/4, explicou, didaticamente, o sentido de 'vantagens eventuais', verbis: 'Cumpre explicitar o que são vantagens eventuais. Elas só podem ser entendidas como aquelas cuja percepção dependa de circunstância, de situação de fato não inerente ao exercício do cargo. Desse modo, devem ser consideradas eventuais as vantagens de natureza assistencial ou previdenciária, como o salário-família, e aquelas de cunho indenizatório, como as diárias, auxílio-transporte. Da mesma forma, as gratificações extraordinárias ou remuneração por horas extras, que dependem de situações eventuais. Estas estão excluídas da base de cálculo da sexta-parte, já que o critério adotado pelo dispositivo constitucional não considera a incorporação, como previa a legislação anterior (Lei Complementar n. 180/78)'" (TJSP, Ap. 555.382-5/3-00, 9ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, v.u., j. 5.12.2007; excerto do voto do relator). Já em precedente relacionado ao DER (Departamento de Estradas de Rodagem), igualmente se decidiu no sentido exposto, in verbis: "SERVIDORES AUTÁRQUICOS ESTADUAIS ATIVOS E INATIVOS - Adicionais por tempo de serviço Incidência sobre os vencimentos integrais - Admissibilidade - Cálculo do beneficio em causa que deve compreender o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias, permanentes ou transitórias, efetivamente percebidas a cada mês - Aplicação do disposto nos arts. 129 da CE e 11, I, da LC n° 712/93 - Exclusão admissível apenas no que toca às parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não consubstanciam contraprestação do efetivo desempenho da função - Fórmula adotada que não representa, outrossim, a proscrita 'incidência recíproca' de acréscimos - Verba honorária advocatícia arbitrada que, ademais, merece subsistir - Juros moratórias que, todavia, devem ser computados à taxa de 6% ao ano, nos termos do art. I°-F da Lei n° 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória n° 2 180-35 - Reexame necessário provido em parte - Apelos dos autores e da Fazenda Estadual não providos" (TJSP, Ap. 689.987.5/7-00, 8ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, v.u., j. 31.10.2007). E em outro, ainda, decidiu-se: "No que toca à pretensão de recalculo dos adicionais por tempo de serviço, em face do disposto no art. 127 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n. 10.261/68), há necessidade de se interpretar restritivamente os seus efeitos, na medida em que não são todas as verbas componentes dos vencimentos ou proventos que servirão de base de cálculo daquele beneficio. Os referidos adicionais por tempo de serviço são pagos, considerando-se os vencimentos integrais, a cada período de 5 anos de trabalho do servidor, os quais 'se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115. XVI, desta Constituição' (novamente, art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo). O mencionado inciso XVI afirma que 'os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor não são computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento'. A Constituição do Estado, no texto que examina a matéria, não chega a especificar qual deve ser o valor do adicionai por tempo de serviço, a ser concedido no mínimo por um qüinqüênio, nem tampouco determina a base de cálculo. Destarte, além da interpretação gramatical do texto, a referência feita a vencimentos integrais diz respeito apenas ao benefício da sexta-parte, descabendo, em tese, a sua aplicação aos adicionais por tempo de serviço. Entretanto, a base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual de 5%, referida no singular como vencimento ou remuneração, no Estatuto (que data de 1968), ou vencimentos, no plural, na lei mais recente, de 1993, deve ser determinada pelo aplicador da lei pela utilização da análise sistemática de como são definidas as vantagens pecuniárias dos senadores públicos do Estado, de acordo com a política de pessoal que vem sendo empregada. Simples exame dos holleriths dos autores demonstra que o salário base, em verdade, representa parcela mínima no conjunto da remuneração dos autores. Assim, ao salário-base agregam-se outras vantagens, trazidas à baila sob diversos nomes (em especial as chamadas gratificações), cuja somatória dá, isto sim, a dimensão real da remuneração dos senadores. Não é razoável, por conseqüência, que se conclua no sentido de que o adicional por tempo de serviço limite-se a incidir sobre parcela da remuneração do servidor que pode ser considerada como quase simbólica que é o salário-base, sendo esta, contudo, a política salarial que, de uma forma ou de outra, o Estado de São Paulo vem praticando, já há muitos anos. Mais compatível, por conseqüência, com o sentido da vantagem, além de sua natureza, é que seja ela dimensionada de acordo com remuneração total do servidor, ou seja, o conjunto de todas as vantagens pecuniárias, à exceção daquelas de natureza eventual, como as transitórias e aquelas sujeitas a condições excepcionais, além da própria sexta-parte, por existência de específica proibição à incidência recíproca" (TJSP, Ap. 705.893-5/2-00, 12ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Wanderley José Federighi, v.u., j. 14.11.2007; excerto do voto do relator). Note-se, ademais, que, no âmbito da União Federal, toda a jurisprudência formada acerca do tema (notadamente do Colendo Superior Tribunal de Justiça) é aqui inaplicável, porquanto, a respeito de seus servidores públicos, vigia a Lei Federal n. 4.345/64 cujo art. 10, § 1º, dispunha diferentemente da legislação estadual suso colacionada, in verbis: "Art. 10. A gratificação adicional a que se refere o artigo 146 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, passará a ser concedida, na base de 5% (cinco por cento), por qüinqüênio de efetivo exercício, até 7 (sete) qüinqüênios. § 1º A gratificação qüinqüenal será calculada sobre o vencimento do cargo efetivo estabelecido nesta Lei, bem como sobre o valor do vencimento que tenha ou venha a ter o funcionário beneficiado pelo que estabelece a Lei nº 1.741, de 22 de novembro de 1952, ou pelo que dispõe o art. 7º da Lei nº 2.188, de 3 de março de 1954" (frise-se: vencimento do cargo efetivo e não vencimentos do ocupante logo, gratificações não eventuais a ele já deferidas - do cargo efetivo). Além disso, a própria Lei Federal n. 8.112/91 aqui inaplicável por referir-se apenas aos servidores públicos federais conceitua vencimentos diferentemente do considerado na doutrina suso referida, isto é, como sendo seu conceito, em realidade, pertinente à palavra remuneração (arts. 40 e 41), daí porque, quando a lei federal fala em vencimento ou vencimentos, é a ela indiferente a distinção suso feita, sendo relevante, apenas, a distinção cabível entre vencimento(s) e remuneração. Mister é registrar, ainda, que "não se há falar, por outro lado, em inconstitucionalidade deste art. 129 da Carta Constitucional do Estado de São Paulo. Com a devida vênia, o dispositivo em questão vem sendo aplicado, de forma pacifica, nas decisões deste Tribunal de Justiça. Não vejo, na regra em questão, qualquer ofensa aos arts, 2o, 25, caput, e 61, § Io, II, letra 'c', da Constituição Federal. Ao criar aquela vantagem para os servidores do Estado, o constituinte estadual nada mais vez do que, dentro da autonomia do Estado, estabelecer regra atinente ao servidor público. Não se pode ver na regra em questão ofensa do principio da separação de poderes (art. 2o da CF). Por outro lado, o art. 25 da Carta Magna, de forma expressa, estabelece que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os seus princípios (da CF). Ora, não há qualquer ofensa a principio constitucional na concessão deste beneficio aos servidores do Estado. Por último, a regra do art. 61, § 1º, II, letra 'c' da Constituição Federal, e especifica para a organização administrativa da União e Territórios. A organização administrativa dos Estados membros cabe a eles" (TJSP, Ap. 715.707-5/3-00, 1ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Franklin Nogueira, v.u., j. 29.1.08). Bem assim, cabe ponderar que, segundo o art. 37, XIV, da Lei Magna Federal, "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores" (redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98). Este dispositivo constitucional, originalmente, tinha a seguinte redação: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento". De ambos os dispositivos constitucionais infere-se quadro da seguinte natureza: (i) até a Emenda Constitucional n. 19/98, acréscimos pecuniários podiam ser concedidos e acumulados, exceto sob o mesmo título ou idêntico fundamento, ou seja, a base de cálculo de algum deles podia incluir outro distinto a abarcar, portanto, mais do que o vencimento do cargo -, vedando-se o efeito "cascata" apenas quanto a acréscimos de mesmo título ou idêntico fundamento; e (ii) após aludida emenda constitucional, tornou-se vedado o efeito "cascata" para acréscimos de qualquer natureza com o que não podem eles ter por base de cálculo valor outro que não o pertinente ao vencimento. Assim é que, acerca do tema, doutrina José dos Santos Carvalho Filho: "as vantagens pecuniárias devem ser acrescidas tomando como base o vencimento do cargo. Não podem os acréscimos pecuniários ser computados nem acumulados para o efeito da percepção de outros acréscimos (...). A Constituição coíbe essa prática no art. 37, XIV, com redação dada pela EC 19/98, ainda que o acréscimo não tenha o mesmo título ou fundamento" (Manual de Direito Administrativo, Lúmen Júris Editora, 17ª ed., 2007, pág. 627; destaque em negrito nosso). Eis porque, se o acréscimo se concedeu anteriormente à Emenda Constitucional n. 19/98, nada obstava, na forma do art. 37, XIV, da Lei Magna Federal, em sua redação original, que tivesse como base de cálculo o vencimento padrão do cargo e acréscimos outros deferidos ao servidor público ocupante dele desde que se os tivesse concedido a título ou por fundamento diverso tal qual, mutatis mutandis, decidiu-o o Excelso Pretório: "CONSTITUCIONAL. POLICIAIS MILITARES. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DE INATIVIDADE. ART. 37, INC. XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À EC 19/98. LEI Nº 11.167/86 E EC 21/95, AMBAS DO ESTADO DO CEARÁ. A Indenização Adicional de Inatividade, concedida aos servidores militares inativos do Estado do Ceará e calculada na forma da Lei nº 11.167/86, não incide na vedação do art. 37, inc. XIV, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, porque não constitui acréscimo deferido 'sob o mesmo título ou idêntico fundamento' de outra vantagem pecuniária. Precedente: RE 255.408, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Recurso extraordinário não conhecido" (RE232.331/CE, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., j. 6.2.2001, DJU 18.5.2001, pág. 87; destaque em negrito nosso); e "Vantagens funcionais em 'cascata': vedação constitucional que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje alterado pela EC 19/99), só alcançava as vantagens concedidas 'sob o mesmo título ou idêntico fundamento': não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto: diversidade do título de concessão, no Estado do Ceará, da 'indenização adicional de inatividade e da gratificação adicional de tempo de serviço', o que permitia a inclusão da segunda na base de cálculo da primeira" (RE231.663/CE, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 28.3.2000, DJU 28.4.2000, pág. 97; destaque em negrito e sublinhado nosso). Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim o decidiu (isto é, distinguindo a vedação do efeito "cascata" antes e após a Emenda Constitucional n. 19/98) em Venerando Acórdão relatado pelo eminente Desembargador Ernani Fidélis, in verbis: "RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PEDIDO DE INCIDÊNCIA NOS QÜINQÜÊNIOS DA VANTAGEM RECEBIDA A TÍTULO DE APOSTILAMENTO. ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO PERCEBIDOS ANTES DA EC N° 19/98 E APOSTILAMENTO POSTERIOR. ARTIGO 37, XIV, CF/88. PROIBIÇÃO DA SOBREPOSIÇÃO DE VANTAGENS. LEGALIDADE DA CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Com a EC n° 19/98, o servidor passou a ter suas vantagens pecuniárias calculadas apenas sobre o vencimento-base, despojadas de qualquer acréscimo pecuniário a ser concedido em decorrência do exercício da função, visto que sua acumulação para qualquer efeito foi vedada com a vigência da emenda" (Ap. 1.0024.06.244477-3/001, 6ª Câm. Cível, v.u., j. 15.5.2007). E também colocando em evidência a questão de somente incidir a restrição da base de cálculo prevista no art. 37, XIV, da Lei Magna Federal, aos acréscimos concedidos sob sua vigência (pena de ofensa ao direito adquirido que se não tem configurado apenas quanto à mantença do regime jurídico sob o qual houve o ingresso no serviço publico ou mesmo à aposentação, porém configurado restará quanto aos direitos subjetivos adquiridos na vigência de dito regime jurídico, incorporando-se ao patrimônio jurídico do servidor público, inclusive pelo prisma da garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos ou de proventos), encontram-se os seguintes precedentes: "ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO - INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE ADICIONAL DE FUNÇÃO - EFEITO CASCATA VEDADO - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. Após a edição da EC 19/98 as vantagens pecuniárias futuras concedidas aos servidores somente incidem sobre o valor do vencimento base, evitando-se o denominado 'efeito cascata'" (TJMG, Ap. 1.0024.03.112117-1/002, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Edílson Fernandes, v.u., j. 24.8.2004; destaque em negrito nosso; destaque em negrito e sublinhado nosso); e "EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - QUÏNQÜÊNIOS - MODIFICAÇÃO DO CÁLCULO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - LEI MUNICIPAL. Sendo a Constituição Federal a maior de todas as leis, à qual todas as outras devem adaptar-se, suas alterações hão de repercutir, necessariamente, na legislação de inferior hierarquia. Não existe direito adquirido contra a modificação da lei, senão aqueles efetivamente constituídos anteriormente a essa modificação" (TJMG, Ap. 1.000.265.508-2/00, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Francisco Lopes de Albuquerque, v.u., j. 26.11.2002; destaque em negrito nosso). Deste último precedente, por pertinente ao caso em exame, cumpre transcrever e endossar as seguintes ponderações feitas no voto do relator, in verbis: "... com efeito, a alteração do texto, embora sutil, teve ampla repercussão. Dizia o primitivo texto inciso XIV do art. 37 da C.F.: 'XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento'. Pela alteração introduzida pela EC-19/98, foi retirada a parte final do inciso, que ficou com a seguinte redação: 'XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores'. Verifica-se que, com a retirada da parte final do inciso, ficou proibida qualquer espécie de cômputo ou acumulação de acréscimo pecuniário, para fins de acréscimos ulteriores, e não apenas aqueles feitos 'sob o mesmo título ou idêntico fundamento'. Com a edição da EC-19/98, a Lei Municipal 7.169/96, que antes estivera ajustada ao disposto no inciso XIV do art. 37 da C.F., passou a contrariar tal norma constitucional, com a nova redação acima transcrita. E os qüinqüênios, que antes eram calculados sobre a remuneração do servidor municipal, passaram a ser calculados sobre o seu vencimento base, e isso porque, no conceito de remuneração já estão incluídas todas as vantagens percebidas, e, se se mantivesse a mesma forma de cálculo, estaria havendo acumulação de acréscimos. Não procede a argumentação dos apelantes, no sentido de que a alteração veio a ferir seus direitos adquiridos. Os direitos que os apelantes tinham adquirido, relativamente a qüinqüênios, eram aqueles anteriores à edição da Emenda Constitucional, os quais continuaram sendo respeitados, porque os qüinqüênios anteriores continuam sendo pagos da mesma maneira que o eram antes, isto é, com o cálculo incidindo sobre a remuneração. A nova modalidade de cálculo, cuja base passou a ser o vencimento, e não a remuneração, só foi praticada a partir do momento, posterior à EC-19/98, em que os apelantes adquiriram o direito a novo qüinqüênio, e apenas sobre esse novo período. Vazia de conteúdo e de fundamento, por conseguinte, a argumentação dos apelantes, de que a Emenda Constitucional seria inconstitucional. Além de contraditória em seus próprios termos, parte a alegação de premissa equivocada, qual seja, a de que teriam direito adquirido à manutenção e perpetuação de uma lei que nova ordem constitucional veio modificar. Com efeito, subordinam-se todas as leis, inclusive as municipais, ao comando mais alto da Constituição Federal. Se a Constituição foi emendada e modificada, as leis ordinárias que com ela se tornaram incompatíveis perdem eficácia nos tópicos em que com ela passaram a estar em confronto. É o princípio da hierarquia das leis. É bem verdade que a lei não pode ter efeito retroativo para violar direito adquirido. Mas o direito que os apelantes tinham adquirido até a EC-19/98, de ter seus qüinqüênios calculados sobre as respectivas remunerações, só alcança aqueles períodos já completados anteriormente. Sobre os qüinqüênios posteriormente implementados há de prevalecer o novo critério, pouco importando que a legislação municipal, que se tornou incompatível com o novo texto constitucional, ainda não tenha sido adaptada ao mesmo" (destaques em negrito nossos). De todo o exposto, conclui-se que o servidor público em geral jus faz ao recálculo do(s) adicional(is) de tempo de serviço concedido(s) ou cujas condições para a concessão foram implementadas até a Emenda Constitucional n. 19/98 de modo que sua base de cálculo deverá incluir não apenas o respectivo vencimento ou salário base do cargo ocupado ou no qual se deu a aposentação, mas também quais outros acréscimos pagos a título ou por fundamento diverso de caráter não eventual (como tal entendido o que pago está sendo como verba integrante dos vencimentos ou dos proventos de aposentadoria sem qualquer vínculo a uma situação de fato provisória ou precária assim preestabelecida ou predefinida e que, cessada por si mesma, importe ipso facto na cessação do acréscimo em questão tais como horas extras, diárias, salário família e restituição de imposto de renda; frise-se, neste ponto, que, não é porque alguma gratificação poderá ser extinta, é ela por si só precária ou eventual, pois mister é, para saber se realmente é ela eventual para fins de exclusão da base de cálculo do adicional de tempo de serviço, apontar se sua causa é precária ou temporária e não apenas a possibilidade genérica de sua extinção, quanto menos por causa não ligada à sua própria determinação de pagamento, pois, a ser assim, acolher a ação seria impossível e, além disso, se paga está sendo alguma gratificação ou adicional a servidor aposentado, por certo tal ocorre exatamente por cuidar-se de verba não eventual), porém jus não faz a dita revisão ou recálculo quanto ao(s) adicional(is) de tempo de tempo de serviço concedido(s) ou cuja(s) condições para a concessão foram implementadas após a Emenda Constitucional n. 19/98. Raciocínio como o exposto, contudo, não se aplica a acréscimos financeiros que, concedidos sob nomenclatura variada (gratificações, adicionais, etc.), nada mais representam do que meros aumentos gerais de vencimentos com o que devem ser considerados na base de cálculo dos qüinqüênios independentemente de quando estes últimos foram concedidos (após ou antes a Emenda Constitucional n. 19/98), pena de ter-se como fraudado o âmbito de aplicação do art. 37, XIV, da Lei Magna Federal (redação da Emenda Constitucional n. 19/98). Aplica-se aqui meramente os mesmos fundamentos já alhures desenvolvidos sobre a GAP, in verbis: "POLICIAIS MILITARES Pretensão objetivando que a Gratificação de Atividade Policial (GAP) incida na base de cálculo do RETP, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte - Procedência do pedido pronunciada corretamente em primeiro grau - Vantagem de caráter geral que constitui verdadeiro aumento na contraprestação pecuniária dos policiais militares, impondo-se então a incorporação do valor respectivo ao salário-padrão, de modo a compor a base de cálculo das demais vantagens pecuniárias por eles percebidas ... o texto normativo não explicita devidamente que o acréscimo pecuniário está condicionado ao exercício de cargo ou função em circunstâncias especiais, sendo possível entrever daí que todo e qualquer integrante das Polícias Civil e Militar, ainda que exercendo atividade meramente burocrática, faz jus à gratificação assim instituída ... Ora, como realçado em precedente desta Câmara, 'jamais uma gratificação pode se constituir em vantagem concedida a toda uma classe do funcionalismo. Na medida em que a vantagem é concedida a todos, o que há é aumento real de vencimentos, não mera gratificação. O caráter geral do benefício não se compatibiliza com a natureza jurídica da gratificação ...' Na verdade, não estamos mesmo diante de hipótese de vantagem decorrente de encargos pessoais acrescidos, carecendo a legislação de regência da necessária especificação, sendo certo que o expediente da criação de 'gratificações', contrastando com a sua própria natureza jurídica, sem justificativa plausível, teve por escopo colocar à margem da percepção desse benefício os servidores em inatividade e os pensionistas, o que não comporta a chancela judicial. Correta então a consideração de que, sob o rótulo formal adotado, ocorreu verdadeiro aumento real na contraprestação pecuniária dos policiais militares, impondo-se, destarte, a incorporação do valor respectivo ao salário-padrão, de modo a compor a base de cálculo das demais vantagens pecuniárias por eles percebidas, quais sejam, o RETP, os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte ... Registre-se, outrossim, que o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo estabelece que, 'ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a 1/6 (sexta-parte) dos vencimentos integrais, concedida aos 20 (vinte) anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição'. Como se vê, o legislador constitucional, ao conceder o adicional por qüinqüênio e a sexta-parte, determinou a sua incorporação aos vencimentos, inferindo-se, daí, que as vantagens em causa alcançam todas as parcelas que integram a remuneração do servidor ... Forçoso reconhecer, ademais, que a pretensão dos autores não representa afronta ao disposto no artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988 ou ao enunciado do artigo 115 da Constituição Estadual de 1989. Na realidade, a fórmula de cálculo a ser adotada não representa a proscrita 'incidência recíproca' de acréscimos ou o chamado 'efeito cascata'. Afinal, os preceitos constitucionais atrás referidos preconizam a proibição do cômputo de acréscimos pecuniários para a concessão de outros, problema alheio a esta causa, que trata da incidência unidirecional do adicional por tempo de serviço e da sexta-parte sobre as verbas elementares dos vencimentos, de natureza distinta" (TJSP, Ap. 692.847-5/6-00, 8ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, v.u., j. 19.12.07; destaques em negrito nossos); e "Servidores Públicos Estaduais. Policiais Militares. Gratificação por Atividades de Polícia. Pedido de incorporação aos vencimentos. Cabimento. Direito reconhecido em procedência de ação. Recursos desprovidos ... Respeitado o esforço recursal, entendo haver direito dos autores a terem a referida gratificação como parte integrante e indissociável de seu vencimento, incorporado nele, deixando sua pretendida natureza jurídica de gratificação, como insiste a recorrente que, por isso, e nos termos do recurso, não poderia ser incorporado àquele ... Dir-se-á, como afirmou a recorrente, ser gratificação de natureza transitória, daquelas que não se incorporam aos vencimentos, mas a GAP, ainda com a devida vênia, não tem cunho de precariedade, transitoriedade ou eventualidade, pois já vem sendo paga aos autores-recorridos de há muito, matéria, aliás, incontroversa. Por isso, a GAP não pode ser vista dentre aquelas vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção, referência sempre lembrada, porque de Hely Lopes Meirelles. É que, contrariamente ao sustentado pela Fazenda-recorrente, o só fato de se nominar gratificação algo que não tem esse caráter, como será decidido adiante, não lhe dá esse atributo jurídico ... A GAP, de fato e de direito, apenas foi concedida sob o nome de gratificação, mas representou aumento nos salários. Essa circunstância não passa, deveras, de aumento disfarçado de vencimentos ... Houve, em verdade, alteração do vencimento, por aumento salarial. Se assim é, como de fato e de direito é, também sobre ela haverá cálculo dos adicionais temporais, ou seja, qüinqüênios e sexta-parte, dês que cumprido tempo pelos autores, pois, como visto nos holerites, a GAP é daqueles direitos a serem incorporados ao patrimônio funcional do servidor, a repercutir sobre o padrão e, como resultado, há de ser considerado para o cálculo daqueles benefícios, nos exatos termos do art. 129 da Constituição Estadual ... Aplicável, pois, o artigo 129 da Constituição do Estado, que assegura qüinqüênios e sexta-parte incidente sobre os vencimentos integrais, a incluir gratificação que os integra e os compõem, e que, mercê do aqui julgado, passou a incorporar o vencimento, daí repercutir também o adicional por qüinqüênios, pois este é considerado sobre vencimento. Incorporação reconhecida, a GAP deixou de ser vista como integrante dos vencimentos e passou a incorporar o vencimento. Desnecessário recordar, aqui, a clássica distinção entre o singular (vencimento) e o plural (vencimentos). Nem ocorre ofensa ao art. 37, XIV, da Constituição Federal, por inocorrer incidência recíproca entre vantagens, o chamado efeito cascata ... Considerado que a GAP não é gratificação e sim vencimento, não se pode negar o direito de incidência de vantagens pecuniárias (qüinqüênios e sextaparte) sobre todas as verbas efetivamente incorporadas e que formam o vencimento, não os vencimentos" (TJSP, Ap. 671.372.5/4-00, 13ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., j. 23.7.08; destaque em negrito nosso). E, de fato, "o que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito ('pro labore facto') ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito ('pro labore faciendo') ou, por outras palavras, são adicionais de função ('ex facto officii'), ou são gratificações de serviço ('propter laborem'), ou, finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor ('propter personam'). Daí porque, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Editores, 22ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Delcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1997, págs. 410/411). Já acerca das gratificações, o mesmo jurista prelecionava: "são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reunam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais)" (obra cit., pág. 417). Ora, não se configuram como propter laborem, mas como aumentos gerais de vencimentos, segundo a linha de raciocínio exposta e dentre outras, vantagens como gratificação executiva, gratificação extra, gratificação fixa, gratificação extraordinária, gratificação geral, abono instituído pela Lei Complementar Estadual n. 881/00, gratificação geral, GTE, GASA, GASS, abono de permanência de 11%, ALE (milicianos e policiais civis), AOL (milicianos e policiais civis), GAP (agente policial civil), vantagem pessoal, GAP (agente de segurança penitenciária), AOP (agente de segurança penitenciária), Gratificação de Suporte de Atividade Penitenciária (agente de segurança penitenciária), ALE (agente de segurança penitenciária), gratificação de representação, GECE (gratificação de gestão e controle do erário estadual), gratificação de controle externo, gratificação de controle externo para gabinetes e décimos de cargo (escrevente-chefe ou diretor de serviço), pois, com exclusão destes últimos e analisadas as leis pelas quais se as criou, se conclui que foram concedidas sem quaisquer condições excepcionais a variadas categorias de servidores públicos vinculados a diversas Secretarias de Estado, porém sabido é, mutatis mutandis, que, conforme "ensina Hely Lopes Meirelles que 'gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos funcionários que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem encargos pessoais que a lei especifica (gratificações pessoais) ... são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção... As gratificações visam a compensar riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias, tais como os trabalhos executados com perigo de vida e saúde, ou no período noturno, ou além do expediente normal da repartição, ou fora da sede, etc. As gratificações são concedidas em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum ('propter laborem')' (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 2ª ed., págs. 410 e 411). Como se depreende, jamais uma gratificação pode se constituir em vantagem concedida a toda uma classe do funcionalismo. Na medida em que a vantagem é concedida a todos, o que há é aumento real de vencimentos, não mera gratificação. O caráter geral do benefício não se compatibiliza com a natureza jurídica da gratificação. No caso, a Lei Complementar n° 873, de 27.6.2000 não exige que o servidor beneficiado exerça a função em condições anormais, com perigo de vida ou à saúde, ou no período noturno, ou fora da sede, etc, bastando que esteja na ativa, porque a vantagem é paga indiscriminadamente a todos. Fácil concluir que a Administração, na verdade, concedeu um aumento ao pessoal da ativa, e este aumento, por força de preceito constitucional (CF, art. 40, § 8º), deve ser estendido aos inativos" (TJSP, Ap. 593.429-5/7-00, 8ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Paulo Travain, v.u., j. 16.1.2008; destaques em negrito e sublinhado nossos; o precedente refere-se à GAP, mas tem considerações ou fundamentos aqui inteiramente aplicáveis no tocante ao acréscimos referidos). E sobre os décimos de cargo, cabe considerar que, a partir da incorporação, deixa de ter natureza de vantagem pro labore faciendo ou ex facto officii a verba respectiva paga, passando a integrar de forma definitiva os vencimentos do servidor. Sobre algumas das vantagens aludidas, inclusive, decidiu-se: "SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - Adicionais por tempo de serviço - Incidência sobre os vencimentos integrais - Admissibilidade - Cálculo do beneficio em causa que deve compreender o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias, permanentes ou transitórias, efetivamente percebidas a cada mês, uma vez que elas não representam meros acréscimos pecuniários, integrando o próprio padrão de vencimento - Aplicação do disposto no art 129 da CE - Exclusão admissível apenas no que toca às parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não consubstanciam contraprestaçâo do efetivo desempenho da função - Fórmula adotada que não representa, outrossim, a proscrita 'incidência reciproca' de acréscimos - Apelo provido ... cumpre assentar que todas as vantagens auferidas pelos autores, quais sejam, Gratificação Fixa, Gratificação Extra, Gratificação Extraordinária, Abono LC 881/2000, Abono Permanência 11%, Gratificação de Prod. de Digitação, Décimos Cargo Escr. Chefe, Gratificação Produtividade Estenotipia, Gratificação de Representação, Décimos Cargo Diretor Serviço, Designação em Cargo Vago, Gratificação Judiciária Incorporada (v. fls. 19/24), não representam meros acréscimos pecuniários, integrando o próprio padrão de vencimento" (TJSP, Ap. 931.313-5/0-00, 8ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, v.u., j. 29.7.2009); "SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Afastamento - Licença-saúde - Pretensão ao direito à Gratificação por Atividade de Suporte Administrativo - GASA (LCE n° 876/00) e Gratificação Geral - GG (LC n° 901/01) - Legalidade - Verbas de caráter geral Condição única efetivo exercício - Previsão legal que beneficiou apenas os servidores em efetivo exercício - Exclusão do autor por estar em gozo de licença-saúde - Inadmissibilidade, por afronta ao disposto no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/98 - Recurso provido" (TJSP, Ap. 405.974-5/5-00, 10ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, v.u., j. 12.11.2007); e "SERVIDOR ESTADUAL INATIVO. Gratificação de Atividade Penitenciária, Gratificação Suporte de Atividade Penitenciária e Adicional de Local de Exercício. Extensão a aposentados contra expressa disposição das leis que instituíram as vantagens e as restringiram ao pessoal da ativa. Cabimento. Vantagens concedidas em caráter geral, que por isso devem ser estendidas a aposentados e pensionistas em razão do imperativo constitucional de paridade. Procedência da demanda mantida. Recurso não provido" (TJSP, Ap. 760.348.5/9-00, 12ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Edson Ferreira, v.u., j. 7.5.08). O exposto, contudo, não se aplica ao adicional de insalubridade, pois não é mero aumento geral de vencimentos, in verbis: "Servidor público do Estado de São Paulo: adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40, § 8º, CF (redação da EC 20/98): precedentes. O adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral, pressupondo atividade insalubre comprovada por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40, § 4º, da Constituição" (RE-AgR443.355/SP, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 28.3.2006, DJU 28.4.2006, pág. 20). Não se cuida, pois, de vantagem de caráter geral, mas de gratificação propter laborem. O exposto igualmente não se aplica à GAM a cujo respeito cabe considerar que, como se a calcula também com base no valor pago a título de qüinqüênio, não lhe pode integrar a base de cálculo, pena de violar o art. 37, XIV, da Magna Carta, tanto na redação original como na presente. Tampouco se aplica à GEA (Gratificação Especial de Atividade), já que criada foi apenas para servidores públicos designados segundo o art. 20º da Lei Complementar Estadual n. 674/92, in verbis: "Art. 20. A Gratificação Especial de Atividade - GEA, será atribuída em razão das condições de trabalho e das características intrínsecas da Unidade, tendo em vista a especificidade que envolve a prestação de assistência médico-hospitalar. Parágrafo único - Farão jus à gratificação de que trata o 'caput' deste artigo os servidores com exercício em: 1 - Unidades Hospitalares; 2 - Unidades Básicas de Saúde, Centros de Saúde ou Unidades de Pronto Atendimento; 3 - Ambulatórios de Especialidade e/ou de Saúde Mental; 4 - Laboratórios; 5 - Unidades de Sorologia e/ou Núcleos de Hematologia e Hemoterapia". Não se cuida, igualmente, de vantagem de caráter geral, mas de gratificação propter laborem, cabendo idêntica conclusão quanto à gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH), à gratificação de trabalho noturno (GTN), ao adicional de periculosidade e à gratificação de informática, aqui face à redação do art. 20 da Lei Estadual n. 7.578/91: "Art. 20 Poderá ser atribuída Gratificação de Informática aos funcionários e servidores ocupantes de cargos e funções - atividades abrangidos pelas Leis Complementares nº s 549, de 24 de junho de 1988, 556, de 15 de julho de 1988, 574, de 11 de novembro de 1988 e 585, de 21 de dezembro de 1988, pelo desenvolvimento de atividades relativas à área de processamento de dados, referentes à digitação e/ou operação de equipamentos softwares, bem como extração de informações via terminais ligados a sistemas de computação". Idêntica conclusão se aplica à gratificação de que cuida a Lei Complementar Estadual n. 516/87 e à gratificação de produtividade (digitação) bem como à GDAP (Gratificação pelo Desenvolvimento de Atividades no Poupatempo), já que criada foi apenas para servidores públicos designados segundo o art. 8º da Lei Complementar Estadual n. 847/98 e conforme o disposto no art. 7º do mesmo diploma legal, in verbis: "Art. 7º. - Os servidores selecionados serão requisitados pela Secretaria do Governo e Gestão Estratégica junto a seus órgãos de origem, para o desempenho das atividades nas Centrais de Atendimento ao Cidadão, correspondente a: I - atividades de orientação ao público;II - atividades de atendimento ao público". De notar-se, ainda, que já recebem os autores vinculados ao Poder Judiciário adicional de tempo de serviço sobre a gratificação judiciária bem como sobre a gratificação de representação incorporada. Já a diferença de vencimentos de que cuida o art. 133 da Lei Magna Estadual, à míngua de preceito legal que autorize a incorporação à base de cálculo dos qüinqüênios, também não pode ser tratada como vantagem de caráter geral, pois dá-se a incorporação por motivo de substituição em "cargo/função maior do que a normalmente executam" as partes demandantes, tendo, pois, nítida feição de adicional de função (ex facto officii). Especificamente quanto ao prêmio de incentivo à qualidade, "verifica-se que até o limite de 50% o Prêmio de Incentivo alcança de forma linear e geral os servidores do quadro de pessoal da Secretaria da Saúde ... Pela leitura dos dispositivos legais supra aludidos constata-se que a metade dos recursos destinados a esse benefício deve ser dividida entre os servidores em exercício na Secretaria da Saúde, respeitada apenas a classificação por nível de complexidade da atividade de cada categoria funcional, ou seja, 50% do valor do benefício é de ser pago ao servidor independentemente de qualquer avaliação individual ou institucional. Na verdade, o acréscimo pecuniário, apenas no que excede o limite mínimo estabelecido no regramento pertinente, configura vantagem 'pro labore faciendo', sendo devido apenas aos servidores em atividade, pois tem como pressuposto o efetivo exercício da função. O objetivo é premiar e estimular o servidor que apresente melhor desenvolvimento qualitativo e quantitativo ... Ora, como realçado em precedente desta Câmara, 'jamais uma gratificação pode se constituir em vantagem concedida a toda uma classe do funcionalismo. Na medida em que a vantagem é concedida a todos, o que há é aumento real de vencimentos, não mera gratificação. O caráter geral do beneficio não se compatibiliza com a natureza jurídica da gratificação" (TJSP, Ap. 785.262-5/9-00, 8ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, v.u., j. 16.7.08; destaque em negrito nosso). E, de fato, "na Lei Estadual n° 8.975/94, prorrogada por prazo determinado pela Lei Estadual n° 9.185/95 e novamente prorrogada por tempo indeterminado pela Lei Estadual n° 9.463/96, observa-se que as vantagens pecuniárias de valor mínimo da gratificação são de caráter geral, pois o requisito para recebimento do mínimo é apenas estar na ativa. Nesse compasso, referida gratificação em seu valor mínimo e percentual fixo indica generalidade, e por esse motivo assume natureza de aumento vestido de remuneração. Em relação aos incentivos para os servidores da ativa que podem ser submetidos à avaliação, a lei em tela permite o aumento gradativo da gratificação em relação ao mínimo. Em outras palavras, há valor mínimo que todos recebem e vai aumentando de acordo com a referida avaliação" (TJSP, Ap. 705.813-5/9-00, 9ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, v.u., j. 31.10.07; destaques em negrito nossos). Percebe-se, até aqui, por conseguinte, que ao menos metade do valor do benefício, na forma como está legalmente regulamentado, nada mais é do que aumento geral de vencimentos que, como tal, se aplica a qualquer servidor público da Secretaria de Estado da Saúde (inclusive e ainda que esteja cedido esteja a unidade de saúde de Municipalidade, dado que, por não ter natureza de vantagem propter laborem, independe do local de trabalho para seu pagamento, sendo que, embora cedido, continua o servidor a ter vínculo com a Secretaria de Estado da Saúde, desta auferindo seus ganhos). E estando assentados a interpretação e o alcance a serem admitidos para o art. 129 da Lei Magna Bandeirante e que metade do valor do benefício paga é mediante prévia avaliação segundo procedimento e critérios a denotar tratar-se, então e até este limite, de vantagem propter laborem que, como tal, se sujeita aos critérios fixados para sua concessão, inclusive local de trabalho, ao passo que a outra metade dele é mero aumento geral de vencimentos, resta certo que devida é a incidência de qüinqüênios sobre metade do prêmio de incentivo à qualidade. Já quanto à metade remanescente do prêmio de incentivo à qualidade percebida como gratificação propter laborem, definido, ainda, não se cuidar de verba eventual, afigura-se impróprio excluí-la da base de cálculo dos qüinqüênios concedidos ou cujas condições para concessão foram preenchidas até a data de início de vigência da Emenda Constitucional n. 19/98, porém ficando vedado que se a inclua na dita base de cálculo no tocante aos adicionais por tempo de serviço concedidos ou cujas condições para concessão foram preenchidas após a data de início de vigência da referida emenda constitucional. III Quanto à atualização monetária, o crédito definido na forma do acolhimento da ação ora decretado tem de ser corrigido segundo tabela prática para atualização monetária de débitos judiciais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ocorre que há duas tabelas. Uma delas não considera e outra considera a Lei Federal n. 11.960/09, a qual alterou o art. 1o-F da Lei n. 9.494/97, estes introduzido pelo art. 4o da Medida Provisória n. 2.180-35/01, e que se aplica a débitos contra a Fazenda Pública. A respeito, veja-se a redação do dispositivo legal em comento: "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". É inaplicável aqui esta segunda tabela, porquanto a Lei Federal n. 11.960/09 é manifestamente inconstitucional quanto a mandar corrigir débitos contra a Fazenda Pública pelo índice aplicável às cadernetas de poupança, definido legalmente como sendo a Taxa Referencial, pois esta é imprestável para tal desiderato, daí que, em realidade, se acaba por seu teor por aniquilar as condenações impostas contra aquela já transitadas em julgado e traz efeito prático de confisco (com violação ao direito de propriedade). Com efeito, a respeito, repisam-se os fundamentos que vem este Juízo adotando reiteradamente em casos similares quanto à matéria em comento, in verbis: "Referentemente à atualização monetária, tratando-se esta de instrumento que nada acrescenta, mas apenas recompõe o valor nominal da moeda solapado pela inflação, deve ser aplicado o índice que reflita essa desvalorização. A TR Taxa Referencial, adotada para a caderneta de poupança, poderá ou não cumprir tal função. Atualmente e há muito, tal não ocorre, ao contrário do INPC (IBGE). Com efeito, os índices acumulados em 2009 para a TR foram de reles 0,7090%, mas para o INPC foram de 4,11%. Já para o ano de 2010, para a TR (até novembro), 0,5473%, e para o INPC (até outubro), 4,75%. Ocorre que o quadro atual de cumprimento dos precatórios pode ser definido em apenas uma palavra: caótico. Paga-se, não se sabe quando. Mas o quando, seguramente, será daqui a muitos anos. É certo, pois, que, a prevalecer a TR, o crédito exeqüendo deixará de existir ou passará a ter ínfimo valor, já a correção acumulada no período longo, muito longo, além de incerto, mas seguramente longo será ínfima, mas a inflação acumulada será muito maior. Tão ínfima que, se hoje se pode com ele adquirir, suponha-se, três carros de luxo, quando do pagamento, quando muito, se adquirirão algumas bicicletas (não mais que três) dos modelos mais simples, compreenda-se. O que se percebe, pois, é que a Lei Federal n. 11.960/09 no ponto em comento - não é mais do que instrumento vergonhoso de aniquilamento dos direitos subjetivos reconhecidos em condenação transitada em julgado, fazendo tábula rasa das decisões tomadas no âmbito do Poder Judiciário. E a Emenda Constitucional n.62/09 segue a mesma conclusão. E há de acrescer: tanto a dita lei federal como a referida emenda constitucional não são mais do que instrumentos destinados a favorecer o Estado não obstante ua gritante postura de não pagar no tempo devido, ou seja, foram feitas para ainda mais aprofundar a iniquidade, a injustiça, a imoralidade, já premiam sua própria torpeza. Tanto a lei como a emenda, pois, são como que prêmios à vergonha, ao não cumprimento acintoso de obrigações. Deveras, correção não é plus, nada acrescenta, mas, quanto mais se demora para pagar, mais incidirá pela óbvia razão de que, não é porque não se pagou, que não há desvalorização da moeda pelo fenômeno inflacionário. E o Estado não paga. Simplesmente paga quando quer, se houver pagamento, ou como alhures se disse, ainda que em contexto diverso (FAM), trata-se de '... situação reconhecida e admitida pelo devedor, que só não paga porque não tem dinheiro ou porque não quer, trazendo para o Direito Público aquele provérbio devo, não nego; pago quando puder (embora em dívidas públicas parece ser mais usado o provérbio devo, não nego; pago quando quiser, ou. ainda, devo, não nego; pagará o próximo que vier. ou, ainda, devo, nego e pague quem quiser, que a prescrição -qüinqüenal ou do fundo de direito- se encarregará de extinguir o que devo' (TJSP, Ap. 523 079 5/1 -00, 13ª Câm. De Dir. Público, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., j. 24.9.08). O que fazer ? Afinal, o Estado não paga, mas a dívida existe, é volumosa, algum dia terá de ser paga, sabe-se lá quando. A solução foi das mais patéticas, não fosse trágica: subtraia-se a correção monetária. O devedor sofre para receber se não morrer antes e se é que, vivo ainda, fará alguma diferença o receber. Mas não bastava descumprir a regra constitucional de pagamento por precatório no sentido de se o fazer até o final do exercício seguinte àquele em que, até 31 de julho, se o tenha apresentado. Não bastava veicular sucessivas moratórias por meio de regras constitucionais, inclusive por emendas constitucionais. Não. Era preciso mais. Era preciso impor pagamentos por valores depreciados fortemente em termos de atualização monetária. Conseguiu-se por lei e até por emenda constitucional. Quer-se, agora, o beneplácito jurisdicional. Ora, nada adiante dizer que age o Estado para premiar sua própria torpeza, já que, se não deixa de pagar, paga quando quer, mas, quando pagar, poderá fazê-lo com pseudo-correção, o que significa simplesmente não pagar ? O Poder Judiciário deve aceitar, passivamente, tal postura a despeito do princípio constitucional da separação dos poderes ? O Poder Judiciário deve aceitar, passivamente, mais este engodo aos credores do Estado que já levam anos para ver seus créditos reconhecidos e outros tantos, até muito mais, para receber algo se vierem a receber, não falecendo anteriormente a qualquer pagamento ? Não, ao menos não por este Juízo. Fossem os pagamentos feitos em dia, ainda que pelo sistema de precatório, até se poderia concluir coisa inversa. O prejuízo não seria gritante, obsceno. E mais, endossar-se-iam a lei e a emenda como forma de ainda mais contribuir para a desindexação da economia, evitando-se alimentar a espiral inflacionária. Mas não é esta a realidade e há décadas. O prejuízo será gritante, obsceno. Ou alguém tem a ilusão de que caderneta de poupança, algum dia, terá correção efetiva ? Ora, quer-se desindexar a economia de correção sobre correção a alimentar viciosamente o círculo da inflação ? Faça-se-o, mas quando os precatórios forem pagos em dia. Cabe ao Estado primeiro arrumar sua casa e depois ver-se livre de instrumentos que, até aqui, nada mais são do que necessários a impedir que o trabalho desenvolvido em milhares quando não em milhões de processos seja simplesmente jogado fora. Pelo exposto, constata-se que ocorre, na espécie, o que Maria Helena Diniz chama de 'antinomia de conteúdo, seja da espécie antinomia de princípios (desarmonia numa ordem jurídica pelo fato de dela fazerem parte diferentes idéias fundamentais), seja da espécie valorativa (no caso de o legislador não ser fiel a uma valoração por ele próprio realizada)' (Curso de Direito Civil, vol. I, Saraiva, 24ª ed., 2007, pág. 87). Aplicar, pura e simplesmente, o critério da Lei Federal n. 11.960/09 poderá acarretar e acarretará o total desvirtuamento do instituto da correção monetária, presente ainda a inflação. Em conseqüência, a atualização monetária será feita nos termos da tabela prática do Tribunal de Justiça, exceto quando esta adotar a TR, hipótese em que incidirão os índices do INPC. Assim se decide, repita-se, porque a atualização monetária nada mais representa do que mero instrumento de atualização do valor nominal expresso em moeda e, portanto, deve ser aplicado índice que reflita a desvalorização da moeda, provocada pelo fenômeno da inflação, sob pena de, inclusive, restar afetada a coisa julgada material, já que, se, pela condenação transitada em julgado, estiver ao jurisdicionado garantido receber 100, mas, ao ser executado tal valor, venha a receber 90, 80, 70 ou menos, por óbvio que estará violada a coisa julgada material. E inegavelmente a aplicação da TR ofenderia o princípio da coisa julgada, dado seu histórico de índices e metodologia de cálculo, pois o desafortunado credor da Fazenda Pública, além de ter de aguardar o pagamento por meio do precatório, se conseguir sobreviver e não sobrevierem, ainda e a agravar-lhe a situação, outros 'calotes constitucionais' (moratórias e pagamentos parcelados), não irá receber o valor representado no título executivo judicial". O quanto exposto foi se reflete mesmo pela comparação das tabelas de correção editadas no âmbito do Poder Judiciário bandeirante, já que, verbi gratia, o índice de correção, naquela que considera a Lei Federal n. 11.960/09, para o mês de abril de 2011, é 41,404398, mas o índice para a mesma competência, na tabela que não a considera, é 45,130233. Ora, a diferença denota, cristalinamente, o efeito nefasto que está tendo a Lei Federal n. 11.960/09, mormente se for considerado o período prolongado de pagamento dos créditos pela Fazenda Pública anos e anos. E apenas para exemplificar, suponha-se um valor de R$ 12.000.000,00 para o mês de junho de 2009 último mês em que se aplicou a correção mesmo para débitos contra a Fazenda Pública sem uso da TR quando o índice para as duas tabelas é o mesmo (como o são todos os anteriores), a saber, 40,780757. Se for feita a correção de dito valor para abril de 2011 pela tabela que considera a Lei Federal n. 11.960/09, o valor chega a R$ 12.183.510,37, mas se a correção ocorrer pela tabela que não considera aquela lei, chega a R$ 13.279.861,28. A diferença é de mais de R$ 1.000.000,00. Veja-se: fez-se o cálculo como exemplo para correção a contar da vigência da Lei Federal n. 11.960/09 e segundo elevado valor para dar a exata dimensão do que é a Lei Federal n. 11.960/09 em termos de perda de poder aquisitivo, o que, obviamente, se dará com qualquer valor creditório a manter-se a TR como fator de correção, visto que nada, absolutamente nada, indica que haverá mudança nos fatores considerados, até porque esta desproporção da TR face aos índices mais comuns de medição inflacionária vem se repetindo há anos. Neste passo, considere-se que o montante devido pago será - se for caso de precatório - sabe-se lá quando, mas certamente depois de muitos anos, ou seja, perda imensa haverá, esvaziando o sentido da condenação, o que, por óbvio, não pode ser tolerado por este Juízo. Enfim, inconstitucional como é na forma como redigido está o dispostivo legal suso transcrito, efeitos não gera para quaisquer fins, inclusive para o de vincular a correção de débitos em desfavor da Fazenda Pública (em sentido lato) como in casu. E mais, porque o índice legal objurgado aqui é capaz de esvaziar o conteúdo econômico da condenação ora imposta, nulificando seus efeitos, é impossível de ser adotado para fins de não incorrer-se em verdadeira contradição: satisfaz-se nominalmente o valor, mas, pela perda inflacionária, anula-se-lhe qualquer utilidade. Este aspecto é de abordagem crucial para não dar ao julgado cumprimento impróprio segundo teor que venha a ser explorado de forma imoral - e o princípio da moralidade é de magnitude constitucional em matéria de direito administrativo (art. 37, caput, da Lei Magna Federal) - pela ré. E para reforço do exposto, colaciono as ponderações sobre tal temática alhures feitas de forma percuciente como é característico de seu autor, in verbis: "4. Caderneta de poupança. A caderneta de poupança é uma forma de investimento de pessoas físicas e jurídicas e configura um importante instrumento macroeconômico e de política governamental; atende às regras dessa política e segue as regras do mercado financeiro, de todo desvinculadas do sistema judiciário e da recomposição de direitos inerente ao sistema jurídico. A falta de simetria e a diferença de objetivos da política financeira e das decisões judiciais demonstram a inadequação, para não dizer o perigo, de vinculação do sistema judiciário a sistema de nós desconhecido e que segue outras regras. Como exemplo da diferente perspectiva presente e futura e da ilusão (para o jurista) da taxa nominal de remuneração básica e juros, cito artigo de Fábio Gambiagi publicado no jornal Valor Econômico de 12-7-2010, obtido em http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias /2010/7/12/poupanca-proposta-para-2011: 'Poupança: proposta para 2011 Um tema que deverá atrair as atenções do próximo governo é a questão da remuneração da caderneta de poupança. Este artigo visa dar elementos de julgamento para essa decisão. É notável a incapacidade do governo e da oposição de se colocarem de acordo em torno de um tema que, em um país com certo grau de consenso, deveria ser objeto de entendimento. No Brasil, o assunto virou objeto de uma "mise-en-scène" política, onde todos - governo e oposição - têm sua parcela de responsabilidade. É preciso reconhecer o óbvio: pretender que na próxima década os juros caiam na ponta final, sem que toda a estrutura de custo de captação se adapte a isso, não faz sentido. Reduzir os juros do tomador, sem que diminua a taxa paga ao aplicador, é uma equação que nem Macunaíma consegue resolver. O país precisa ter uma estrutura de captação financeira mais barata, condizente com as taxas reais que se deseja ter na ponta dos empréstimos. A tabela ajuda a dimensionar melhor a questão. Os números mostram como as posições polares que foram defendidas há algum tempo, no debate entre o governo e a oposição em torno do tema da caderneta de poupança, passaram, em ambos os casos, bastante longe da verdade. O governo tentou vender na época a ideia de que os juros reais da caderneta teriam sido 'preservados', quando a rigor eles vinham caindo drasticamente depois de 2006. Por sua vez, a oposição agiu como se até então os juros reais tivessem sido sempre de 6% e o presidente Lula quisesse reduzi-los - esquecendo que, na verdade, eles nunca foram de 6% nos últimos 10 anos e, o que é mais grave, que, para ser precisos, foram até mesmo negativos exatamente quando a atual oposição era governo. Nesse ponto, caro leitor, não tenha dúvidas: todo o espectro político pecou muito, tecnicamente, nesse debate. O que o país precisa é deixar o cinismo político de lado e caminhar para uma solução racional dessa questão. Quais são os pontos básicos? Há dois que são especialmente importantes. O primeiro, que a ideia de que os juros de 0,5% por mês adicionais à TR são "reais" não passa de uma ficção, há muitos anos. E o segundo, de que se o objetivo é ter, em algum momento futuro, uma Selic real, no limite, de 2% ou 3% anuais, todos os juros da economia têm que cair. Supor que o cidadão-eleitor é incapaz de entender isso é fazer pouco da inteligência alheia. Isto posto, há que se partir para uma solução integral. Cabe lembrar, como parâmetro de referência, que em 2010 deveremos ter uma TR nominal próxima de 1%, implicando uma remuneração da caderneta de poupança de 7,2%, o que, para uma inflação prevista (IPCA) em torno de 5,5%, implicaria uma remuneração real da caderneta de poupança de 1,6%, o que comporia uma média real de 1,7% nos 10 anos de 2001 a 2010'. 5. O excerto desveste a realidade financeira. A remuneração básica da caderneta de poupança (a TR) será próxima de 1% para uma inflação prevista de 5,5% ao ano; em outras palavras, a nova lei prevê - em termos reais - uma correção monetária de aproximadamente 20% da taxa de inflação. É situação que se choca com a jurisprudência longeva do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, que sempre preservou a correta atualização monetária das condenações judiciais e em mais de uma ocasião determinou que, ao invés da inflação expurgada (como ocorreu nos planos econômicos, e como acaba de ser determinado pela 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça em relação ao expurgo impingido à própria caderneta de poupança pelos planos Bresser, Verão, Collor I e Collor II). Essa é uma situação antiga. Retornando ao artigo de Fábio Gambiagi, a remuneração real da caderneta de poupança de 2001 a 2010, considerando a inflação, foi de 1,6% a 1,7% ao ano. Se a remuneração paga for alocada à correção monetária, os juros remuneratórios estão nesse patamar; se for alocada aos juros nominais de 6% ao ano, apenas 1% sobra para a atualização monetária do capital. Se a sugestão do economista for acatada, a remuneração da caderneta refletirá a queda dos juros na economia e cairá ainda mais, para 1% ou 1,2% ao ano. Acrescento que a taxa decorre da capitalização mensal que não será aplicada em juízo, tornando a remuneração mais baixa; e o investidor tem o beneficio adicional da isenção da correção monetária, que em algumas hipóteses não o acompanha em juízo, e da liquidez imediata do investimento, igualmente inexistente no processo. Essa evolução é demonstrada pelo histórico da remuneração da caderneta nos últimos cinco anos, como visto em www.poupex.com.br; o histórico demonstra que em praticamente nenhum mês a remuneração chegou a 0,6% ao mês, a demonstrar a absoluta insuficiência da remuneração em questão para compor a correção monetária e os juros de mora concedidos na sentença. O investidor aplica seu dinheiro na caderneta de poupança por opção, depois de sopesar os prós e os contras da decisão; mas essa opção não é dada à parte no processo. A sistemática trazida pela LF n° 11.960/09 é de todo inadequada à correção dos débitos e juízo e vai de encontro a longeva jurisprudência. Mesmo que se ultrapasse essa questão, em uma visão estritamente jurídica a lei esbarra na Constituição Federal e na Constituição Estadual. 6. Correção monetária. A correção monetária é o próprio principal e tem a mesma natureza, conforme a expressão tão bem cunhada pela jurisprudência (a correção monetária não é um 'plus' que se acrescenta, mas um 'minus' que se evita); não depende de lei e sua aplicação não pode ser impedida pela lei. A LF n° 11.960/09 atrela a correção monetária à remuneração básica da caderneta de poupança; mas tal remuneração básica tem por base a política econômica do governo, não a desvalorização da moeda, e tem ficado próximo a zero nos últimos dois anos. A lei erra em dois pontos: um, ao aplicar um índice desvinculado da variação dos preços; outro, ao aplicar um índice que nada vem corrigindo. No que se refere a verbas devidas ao servidor público, a disposição ofende o art. 116 da Constituição Estadual, que prevê a correção monetária de vencimentos, vantagens ou qualquer parcela remuneratória paga com atraso de acordo com os índices oficiais aplicáveis à espécie [negrito nosso]; pois, como visto, a remuneração básica da caderneta de poupança não é um índice oficial de correção monetária. No que se refere às verbas devidas ao servidor e às demais verbas devidas pela administração, ao não corrigir o principal o Estado paga menos; confisca, portanto, parte do crédito do credor e ofende o direito de propriedade assegurado no art. 5o, 'caput' e inciso XXII da Constituição Federal. A lei é marota, pois dá com uma mão e tira com a outra: não impede que o juiz condene o Estado a corrigir o débito, mas manda que se aplique um índice que nada corrige" (TJSP, Ap. 990.10.079210-5, 10ª Câm. De Dir. Público, Rel. Des. Torres de Carvalho, v.u., j. 27.9.10). E a elas acrescento outras expendidas também no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e que acaba por fazer eco às reiteradas decisões tomadas já anteriormente por este Juízo sem que, em recursos vários, seja traçada linha alguma a respeito do tema da inconstitucionalidade senão que apenas se faz para fins de quase sempre decretar a reforma delas a invocação da jurisprudência formada em Corte Superior - Superior Tribunal de Justiça - sobre a aplicabilidade imediata ou não da Lei Federal n. 11.960/09 aos processos pendentes quando de seu início de vigência, o que nada tem a ver com o tema fulcral aqui examinado - a inconstitucionalidade da própria lei aludida no mandar aplicar a TR para fins de correção de débitos judiciais existentes contra a Fazenda Pública -, simplesmente deixado ao olvido, daí a importância do precedente abaixo colacionado por sua coragem no enfrentar o tema a par da solidez de seus fundamentos e precisão lapidar na análise feita acerca dele), in verbis: "Inconstitucionalidade: Imprópria adoção da Taxa Referencial TR como padrão correcional Existem limites que ultrapassam as questões atinentes à competência que a produção legislativa deve observar. As 'leis' não podem afrontar as realidades físicas ou fáticas ou vetores ditados pelas ciências exatas. São noções básicas, ditadas pelo bom senso jurídico, mas que resultam descumpridas, mormente nos casos em que o editor primeiro da 'norma' é seu maior interessado, como no caso da Lei nº 11.960/2009, onde o Executivo concebeu o seu texto, pretendendo reduzir seu passivo judicial e administrativo. São as chamadas LEIS AUTORITÁRIAS, que se desprendem da realidade criando formas artificiais e inconcebíveis favorecimentos ao administrador desidioso, em flagrante agressão aos padrões da isonomia. Esta situação é facilmente evidenciada quando temos uma inflação real no ano de 2011 na marca de 6,6% ao ano e um índice da TR, para o mesmo período, na marca de 1,2079%. Correção monetária é forma utilizada para anular ou reduzir os nefastos efeitos corrosivos da inflação sobre o capital, de forma que somente pode ser concebida a partir de uma 'cesta de produtos'. A elevação do valor destes produtos, considerada em um padrão médio, poderá indicar o percentual de correção do período. Várias cestas de produtos são oferecidas para orientar o mercado e os consumidores, neste propósito de mensurar a inflação. Qualquer uma dessas destas pode ser eleita legalmente. A 'taxa referencial', ao reverso, não guarda qualquer relação com o fenômeno inflacionário, sendo uma cesta de índices financeiros, retirados do mercado de capitais. Não se presta, evidentemente, para mediar a INFLAÇÃO, de forma que não pode ser utilizada como correção monetária e a "lei" que elegeu a TR para tal mister, estará impregnada de inconsistência e flagrante inconstitucionalidade. Aliás, a questão é pacífica no Supremo Tribunal Federal, que fincou posição única, consolidada em magnifico voto do Ilustre Ministro Moreira Alves, contendo mais de 190 laudas de puro saber jurídico: 'Ação Direta de Inconstitucionalidade 493-0/DF Rel. Min. Moreira Alves Julgado em 25/6/1992 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 1. Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. 2. (...) 3. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alterem índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna. 4. Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente (...)'. Recentemente, em 2011, o Culto Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade da EC nº 62/2009 voltou a proclamar a inaptidão da TR como fator correcional, comprovando que o entendimento se mantém firme e operante, exigindo respeito e acatamento a seu conteúdo. Pouco importa o tempo decorrido, a inconstitucionalidade reconhecida pelo Ministro Moreira Alves, deve ser respeitada, dada a inexistência de qualquer alteração sobre os conteúdos envolvidos. A 'TR' continua a ser formada por índices financeiros e como tal, não pode medir a inflação ou o seu desgaste no capital. Abaixo, a contundência do voto do Ministro Carlos Ayres Britto: '(...) 34. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança'. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda. Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves: 'Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da 'taxa real histórica de juros da economia' embutidos nessa remuneração. Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado. (...) A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim o que é diverso -, com o custo da captação desta'. 35. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA. 36. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao pronto princípio da separação dos Poderes. 37. Certo que, bem pontuou o Advogado-Geral da União, o § 12 do art. 100 da Constituição Federal não se reporta à correção monetária já aplicada pelo Juízo competente. Trata, isto sim, de atualização dos valores constantes de ofícios requisitórios, após sua expedição e até a data do efetivo pagamento. Também correta a assertiva de que pode a lei, a fim de evitar 'dissensos jurisprudenciais e morosos debates acerca do índice a ser aplicado', fixar, desde logo, um índice oficial. Mas nem por isso deixa de haver violação à coisa julgada e à separação dos Poderes. Primeiro, porque de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado até a data de expedição do precatório15, se, entre a expedição do requisitório e seu efetivo pagamento, pode ele (o direito) sofrer depreciação de 10, 20, 40%. Qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição. Segundo, o que jaz à disponibilidade do legislador (inclusive o de reforma da Constituição) não é o percentual da inflação. Esse percentual, seja qual for, já estará constitucionalmente recepcionado como o próprio reajuste nominal da moeda. O que fica à mercê do poder normativo do Estado é a indicação de providências viabilizadoras de uma isenta aferição do crescimento inflacionário, tais como: a) o lapso temporal em que se fará a medida da inflação, compreendendo a data-base e a periodicidade; b) as mercadorias ou os bens de consumo que servirão de objeto de pesquisa para o fim daquela aferição, com o que se terá um índice geral, ou, então, um índice setorial de preços; c) o órgão ou entidade encarregada da pesquisa de mercado. Daí que um dado índice oficial de correção monetária de precatórios possa constar de lei, desde que tal índice traduza o grau de desvalorização da moeda. Principalmente se se levar em conta que o art. 97 do ADCT (acrescentado pela EC nº 62/2009) instituiu nova moratória de 15 (quinze) anos para pagamento de precatórios por Estados, Distrito Federal e Municípios. Do que resulta o óbvio: se a 'preservação do valor real' do patrimônio particular é constitucionalmente assegurada, mesmo nos casos de descumprimento da função social da propriedade (inciso III do § 4º do art. 182 e 'caput' do art. 184, ambos da CF), como justificar o sacrifício ao crédito daquele que tem a seu favor uma sentença judicial transitada em julgado? 38. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias'. Portanto, não há como se incorporar um padrão correcional que não corresponda a um índice inflacionário ou que não guarde qualquer relação direta com seus efeitos. Toca ao Judiciário proclamar este vício, corrigindo o legislador federal, para que este não mais imponha fator artificial em descompassado com a realidade. A inconstitucionalidade se presta para fazer banir o autoritarismo que impregna a Lei nº 11.960/2009, resgatando a moralidade e a veracidade que deve orientar a formação da norma jurídica, indicada como principio implícito no § 2º, da Constituição Federal" (TJSP, Ap. Ap. 0046880-42.2010.8.26.0053, 12ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Venício Salles, v.u., j. 11.4.12). Note-se, inclusive, que este último precedente remissão faz exatamente ao que discorreu o eminente senhor Ministro Ayres Britto, do Excelso Pretório, no voto por ele proferido na ADIN 4.357/DF. IV Posto isto, face a ressalva exposta nos precedentes parágrafos, julgo procedente em parte a ação ajuizada por Angela Aparecida de Souza Pietrafeza, Carmen Luiza Fernandes, Elda Francisca de Oliveira Araujo, Eliana Aparecida Oliveira Santos, Elizabete Fanhani Paes Landim, Gislaine de Fatima Batista, Graças Rosana Colcetti, Izilda Soares Ferreira, Jandira Maria da Silva, José Flávio da Silva, Liege de Melo Silva, Luzia de Mendonça Satim, Maria Cristina Consani Bernardi, Maria Graça da Cruz Gonçalves, Oswaldo Teixeira de Magalhaes Junior, Rosemeire da Silva Villar Moares, Rubiana de Cássia Rocha, Silvana Carvalho, Teodoria Jardim Chaves e Vilma Aparecida Biancarelli Ferreira em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo para o fim de condenar o que traz em si a declaração ao direito subjetivo respectivo do(a)(s) autor(a)(es) - a ré a recalcular o(s) adicional(is) de tempo de serviço concedido(s) ou cujas condições para a concessão foram implementadas até a Emenda Constitucional n. 19/98 (ou mesmo posteriormente, mas apenas para inclusão na sua base de cálculo, além das verbas que já a integram e quanto às vantagens já extintas por incorporação ao padrão de vencimentos até a respectiva extinção, de verbas que representem efetivamente aumentos gerais de vencimentos nos termos da fundamentação exposta e conforme se apurar em execução) de modo que sua base de cálculo inclua não apenas o respectivo vencimento do(s) cargo(s) que ocupa(m) [ou ocupou(aram) em sendo inativo(s)], mas também quaisquer outros acréscimos pagos a título ou por fundamento diverso de caráter não eventual (o que, em realidade, sequer ocorrerá em se cuidando de servidor inativo), bem como para condená-las a pagar-lhe(s) todas as diferenças em atraso com correção monetária desde as datas em que se tornaram devidas na forma da fundamentação exposta e de juros de mora nos termos da Lei Federal n. 11.960/09 (índice aplicável às cadernetas de poupança), observada a prescrição qüinqüenal. Por força de sua preponderante sucumbência, condeno a ré a pagar as custas e despesas em reembolso, se houver, e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação (diferenças devidas até a data desta sentença acrescidas das vincendas por até um ano). Transcorrido o prazo para recurso ou processado o que eventualmente for interposto, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Público, para reexame necessário. P.R.I. e C.. São Paulo, 06 de março de 2013. Randolfo Ferraz de Campos Juiz(ª) de Direito Advogados(s): Fábio Roberto Piozzi (OAB 167526/SP), Marcello Garcia (OAB 169048/SP), Edson Ricardo Pontes (OAB 179738/SP)