Julgada Improcedente a Ação - Sentença Completa SENTENÇA Processo Físico nº:0216646-20.2008.8.26.0100 Classe - AssuntoProcedimento Ordinário - Assu…

Julgada Improcedente a Ação - Sentença Completa SENTENÇA Processo Físico nº:0216646-20.2008.8.26.0100 Classe - AssuntoProcedimento Ordinário - Assunto Principal do Processo > Requerente:Engebanc Engenharia e Serviços Ltda Requerido:Alcatel-lucent Brasil S/A Juiz(a) de Direito: Dr(a). Andréa Galhardo Palma VISTOS. ENGEBANC ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA., já qualificada na inicial, propôs a presente Ação Ordinária de Cobrança c.c. Reparação de Danos Materiais e Morais em face de ALCATEL-LUCENT BRASIL S/A, alegando, em síntese, que foi contratada pela ré em 10.08.2001 para a prestação de serviços na modalidade de empreitada parcial, para a prestação dos serviços descritos na inicial, fornecendo mão de obra, ferramentas e materiais próprios. O contrato previa remuneração por preço unitário e em 01.03.2002 foi firmado aditivo contratual. A cláusula 4ª do contrato determinou a forma de reajuste do preço. Contudo, a ré não observou a periodicidade do reajuste do preço segundo a Coluna 2 da Fundação Getúlio Vargas, publicados na Revista Conjuntura Econômica (IGP-DI) e a data base do reajuste (junho/2011). Além disso, os pagamentos foram feitos com atraso, mas sem observar os encargos moratórios previstos no contrato (cláusulas 5.3.1.1, 5.3.1.2, 5.3.1.3). A autora, ao contrário, afirma ter efetuado os serviços e apresentado as cobranças devidamente. Alega que o valor total a ela pago em atraso e sem a incidência de reajuste contratual é de R$ 2.067.278,15, não se incluindo neste montante os valores recebidos até julho/2012 (sobre os quais não incidiu o reajuste) e os pagos na data aprazada. A autora procedeu à notificação judicial da ré (processo nº 583.03.2006.126683), que se constituiu em mora, mas permaneceu inerte. Sustenta que a cláusula 5.8 do contrato que estabeleceu que a empreiteira tinha prazo de 10 dias a partir da data do efetivo pagamento para manifestar divergência quanto aos valores pagos seria nula, por ser restritiva de direitos, assim como outras cláusulas que restringem o direito da autora de cobrar valores inadimplidos. Defende que os reajustes devem ser aplicados inclusive sobre os valores inadimplidos e que, assim, a falta de reajuste gerou dano no valor de R$ 412.492,03. Entende que sobre as parcelas pagas com atraso, além da aplicação do reajuste referente à data de emissão da fatura, devem ser contabilizados os reajustes que se venceram durante o período da mora e juros de mora e atualização monetária com base no IGP-M. Os juros de mora deveriam ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor do Novo Código Civil. Após, deve-se aplicar o estipulado por seu art. 406. Assim, em seus cálculos, adotou juros de R$ 0,5% até janeiro de 2003, quando passou a aplicar juros de 1%. Além disso, considerando que os valores efetivamente pagos pela requerida não observaram as condições acima, sobre a diferença do valor que deveria ser pago e o valor efetivamente pago devem ser aplicados os encargos da inadimplência (atualização monetária com base no IGP-M e juros moratórios de 0,5% ao mês até janeiro de 2003 e de 1% a partir de então) até dezembro de 2007, já que a demanda foi ajuizada em janeiro de 2008. Além disso, sobre este remanescente, deve ser aplicada multa de 10% (cláusula 9.1 do contrato). A soma de tudo o que a requerida deveria pagar totalizaria R$ 1.917.586,09. Defende a requerente, ainda, que faz jus ao recebimento de indenização por lucros cessantes, já que havia a expectativa de lucro com a circulação dos valores que deixou de receber no mercado financeiro, e por danos morais, pois a requerida a assediou para que a modalidade da empreitada fosse alterada de parcial para global, para que, assim, a responsabilidade pela regularização da obra no INSS recaísse sobre a autora. Em vista disso, pede a condenação da requerida ao pagamento de R$ 1.917.586,09, referentes a todas as quantias devidas pela ré em razão da não aplicação dos reajustes contratuais, dos encargos moratórios pelo pagamento com atraso, somadas à atualização monetária pelo IGP-M, juros moratórios e multa contratual de 10%. Além disso, pede a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes, aplicando-se ao débito os rendimentos das cadernetas de poupança, e por danos morais, com valor correspondente, a, no mínimo, 20% dos valores inadimplidos pela requerida e pagos após junho de 2004 e que foram utilizados para assediar e pressionar a autora. Por fim, requer a decretação da nulidade de todas as cláusulas contratuais que restringem direitos da Autora de pleitear os valores inadimplidos. Com a inicial, juntou documentos de fls. 30/487. Validamente citado (fl. 494), o réu apresentou contestação tempestiva (fls. 504/524) alegando, preliminarmente, carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, pois a multa de 10% prevista na cláusula 9.1 do contrato se aplicaria apena à autora e não à ré. Além disso, arguiu que as pretensões decorrentes de fatos anteriores a três anos da propositura da demanda (14 de janeiro de 2008) já estariam prescritas. No mérito, arguiu que autora, de acordo com as cláusulas 8.1.16, 8.1.18 e 8.1.33 do contrato, tinha o dever de apresentar as guias de recolhimento de ISS e INSS. Contudo, a autora não observou este dever, pois ou não apresentava tais guias ou, em outras ocasiões, não as apresentava com as notas fiscais que emitia, situação que isentava a ré de acrescer juros e correção monetária aos pagamentos devidos, conforme as cláusulas 5.3 e 5.6 do contrato. Desta forma, a retenção dos pagamentos devidos decorreu do exercício regular de direitos previstos contratualmente. Defende a validade da cláusula 5.8, que estipulou prazo de 10 dias para manifestação de divergência em relação aos valores pagos, pois esta foi livremente pactuada entre as partes. Quanto ao argumento da autora de que não pode obter a certidão negativa de débitos ("CND") junto ao INSS pelo fato de o contrato celebrado ser de empreitada parcial, alega que outras sociedades não encontraram dificuldades para obtê-la, ainda que se tratasse de empreitada parcial. Assim, entende que a reposta dada por um fiscal do INSS à autora seria isolada, não devendo prevalecer. Nega a existência de mora de sua parte, portanto. Sobre a responsabilidade extracontratual, defende que seus requisitos não foram cumpridos e que a autora não suportou qualquer dano moral, pois inexistiu qualquer situação de assédio durante a execução do contrato e, conforme se demonstrou, a retenção dos valores a serem pagos foi feita de forma regular. Sobre os lucros cessantes, alega que a autora não comprovou que realmente os suportou, não havendo que se falar em presunção de sua ocorrência. Manifestação sobre a contestação às fls. 702/739. Decisão de fl. 775 reconheceu a incompetência do Foro regional de Jabaquara, onde a demanda tramitava, e determinou a remessa dos autos para o Foro Central. Foi realizada audiência de tentativa de conciliação de 22.04.2009 que resultou infrutífera. Em respostas ao despacho de especificação de provas, a ré requereu a produção de prova oral, com a oitiva de testemunhas (fls. 824/826). A autora deu resposta requerendo a produção de prova oral, com a oitiva de testemunhas, e de prova pericial (fls. 827/831). Despacho saneador às fls. 839/840 deferiu a produção de prova pericial. Noticiou-se às fls. 919/923 que o agravo de instrumento interposto contra decisão de fls. 839/840 que indeferiu a produção de prova testemunhal foi convertido em agravo retido. Laudo pericial às fls. 959/1445. Parecer técnico do assistente técnico da requerida às fls. 1457/1489 e da requerente às fls. 1528/1534. Esclarecimentos do perito às fls. 1542/1556 e 1582/1604. Manifestação da requerente sobre o laudo pericial às fls. 1535/1537, 1561/1565 e 1627/1635. Memoriais da autora às fls. 1640/1646 e da requerida às fls. 1647/1654. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, não merece acolhimento a preliminar arguida pela ré de prescrição das pretensões decorrentes de fatos anteriores a três anos da propositura da demanda, pois houve a notificação judicial da requerida em 29.07.2007, de acordo com as fls. 58/121, constituindo-a em mora. Assim, de acordo com o art. 202, V, do Código Civil, a prescrição foi interrompida. Já a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido de aplicação de multa contratual, esta se confunde com o mérito, sendo com ele analisada. Cessadas as questões processuais, no mérito, a ação é improcedente. A análise dos pedidos da requerente deve ser feita com base no teor das cláusulas do "Contrato de Prestação de Serviços por Empreitada Parcial" (fls. 79/98) e de seu aditivo (fls. 100/101), em respeito ao princípio do pacta sunt servanda. Assim, a cláusula que disciplina as condições de pagamento é a 5ª, interessando especialmente a 5.3, que estabelece que "os respectivos documentos de cobrança serão quitados pela ALCATEL em até 21 (vinte e um) dias corridos após o recebimento dos mesmos pela ALCATEL, desde que venham acompanhados dos comprovantes de recolhimento dos impostos relativos a(s) NF(s) ou, em caso de impossibilidade, o recolhimento dos impostos relativos à última NF emitida pelo comprimento do evento imediatamente anterior da obra específica, observado disposto 5.2" (fl. 84). Ademais, as cláusulas 8.1.16 e 8.1.33 previam especificamente a responsabilidade da autora pelo pagamento de determinados impostos. Não há dúvidas, portanto, que o pagamento das parcelas devidas pela ré dependia da entrega, pela autora, das notas fiscais respectivas e dos comprovantes de recolhimento dos impostos a ela relativos. Ora, conforme demonstrado pela perícia às fls. 971 e 1003/1007, os comprovantes de pagamento do ISS foram entregues à ré sempre com atraso. Quanto aos comprovantes dos demais impostos, conforme constatado pelo perito às fls. 971, não foi possível determinar, com base nos documentos apresentado, sua data de entrega à requerida, sendo necessário reconhecer que a apresentação de documentos que comprovassem a entrega dos comprovantes na data devida era ônus da autora. Apesar de perito ter informado que o pagamento dos impostos não foi feito com atraso (fls. 971/972), essa não era a condição prevista pela cláusula 5.3 do contrato para que a requerida fosse obrigada a realizar o pagamento. Diga-se, ainda, que a requerida inúmeras vezes solicitou à autora a apresentação dos comprovantes de recolhimento dos impostos, conforme de observa às fls. 530/551. De rigor, portanto, que se reconheça a validade da retenção por parte da ré das quantias devidas à autora, já que esta não cumpriu o disposto na cláusula 5.3 do contrato, ou seja, não entregou junto com as notas fiscais os comprovantes do recolhimento dos impostos devidos. Não há que se falar, portanto, em mora da requerida para o pagamento das parcelas. Aliás, o reconhecimento de que a retenção dos pagamentos foi válida também afasta o pedido da requerente de que fossem cobrados os reajustes que seriam devidos após junho de 2001, uma vez que isto é expressamente vedado pela cláusula contratual 5.6 ("durante o período de retenção das faturas pelos motivos constantes desta cláusula, não correrá reajuste contra a ALCATEL" Fl. 85). Ainda sobre os reajustes, é preciso analisar a cláusula 4ª do contrato, na qual se apoia a autora para reivindicar o reajuste das parcelas. A cláusula contratual 4.1.2 determinou que "os preços previstos no Anexo II são básicos para o mês de junho/01, podendo ser reajustado de acordo com o estabelecido no item 4.2.2". Já a cláusula 4.2.2 fixa que "após o período de 12 (doze) meses, os preços poderão ser reajustados com base na Coluna 2 da Fundação Getúlio Vargas, publicados na Revista Conjuntura Econômica". De acordo com o teor destas cláusulas, resta evidente que as partes consideraram apenas a faculdade de aplicação de um reajuste, não podendo se falar em obrigação de reajustar com base unicamente nas cláusulas contratuais. Desta forma, não havendo nos aditivos contratuais e nem em outros documentos a demonstração do consenso entre as partes sobre o início da aplicação dos reajustes, não pode este juízo determinar sua aplicação. Por fim, a autora alega que faz jus ao recebimento de indenização por danos morais, por ter sofrido assédio da ré para que aceitasse alterar o regime do contrato para o de empreitada global. Não se verifica pelos documentos juntados aos autos, no entanto, qualquer indício da prática de assédio pela ré. Pelo o que se observa dos e-mails de fls. 433/434 trocados pelas partes, houve apenas uma tentativa de negociação, tendo a ré encaminhado à autora "para sua apreciação" uma cópia do aditivo contatual por ela proposto em que era alterado o valor do contrato e a modalidade da contratação. A requerente, por sua vez, informou sobre a impossibilidade de alteração da modalidade contratual, considerando os aspectos relacionados ao recolhimento do INSS de parte da obra. Evidente, portanto, que das provas apresentadas pela autora, apenas se infere que houve a negociação de um aditivo contratual entre as partes, sem qualquer indício da prática de assédio por parte da ré ou de ameaças de retenção dos valores por ela devidos, conforme defende a autora. Não há, portanto, nenhum dano moral a ser indenizado. Diante do exposto, nos termos do artigo 269, I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, condenando a parte autora nas custas, despesas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa; suspendo desde já a exigibilidade da verba sucumbencial por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual. P.R.I. São Paulo, 09 de fevereiro de 2015. PREPARO R$ 54.063,51 PORTE E REMESSA R$ 294,30 (R$ 32,70 POR VOL.) DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA