Remetido ao DJE Relação: 0483/2016 Teor do ato: Vistos.Cuida-se de ação de rito ordinário proposta por VIRGINIA SURETY COMPANHIA DE SEGUROS DO BRAS…

Remetido ao DJE Relação: 0483/2016 Teor do ato: Vistos.Cuida-se de ação de rito ordinário proposta por VIRGINIA SURETY COMPANHIA DE SEGUROS DO BRASIL contra VMT TELECOMUNICAÇÕES LTDA., na qual formula pedido declaratório e condenatório.Sustenta ter celebrado com a ré acordo operacional, por meio do qual esta se tornaria estipulante dos seguros de garantia estendida comercializada pela autora, oferecendo-o aos adquirentes de celulares, em maio/2007, com vigência inicial de três anos e com prorrogação automática, nos termos definidos contratualmente.Ocorre que, em virtude do descumprimento de obrigações contratuais, por culpa exclusiva da ré, o contrato foi resolvido, com aplicação de penalidade pecuniária nele prevista. Diante da postura da ré em se negar a cumprir ambas as obrigações, não restou alternativa senão a propositura da presente demanda, com os seguintes fundamentos:Aduz o descumprimento de cláusula de exclusividade, que a impediria de oferecer qualquer seguro concorrente. Notificou-a, por isso, em abril/2012, para fazer cessar, imediatamente, as vendas dos produtos semelhantes de garantia estendida de quaisquer das empresas que não a autora, alertando que o descumprimento a sujeitaria à aplicação das penalidades cabíveis.Afirma que apresentou nova notificação à ré e, em vez de cumprir a determinação, denunciou imotivadamente o contrato, o que culminou em nova notificação, contendo a declaração de rescisão contratual.Também haveria descumprido o acordo pelo inadimplemento dos valores referentes aos seguros vendidos nos meses de março a maio de 2012. Por tudo, requer (1) a declaração de rescisão do contrato por justa causa, atribuindo-se à ré a culpa exclusiva pela violação das cláusulas contratuais, (2) a condenação ao pagamento da multa prevista na cláusula 16.1.1, no valor de R$2.074.344,00, devidamente corrigido e, por fim (3) condenação ao pagamento de R$214.974,15, relativos aos prêmios indevidamente retidos pela ré.Com a inicial, vieram a procuração e os documentos de fls. 15/246.Indeferida a tutela a fls. 249Citado, a ré apresentou a contestação de fls. 257/269 em que sustentou o exercício regular de seu direito de resilir o contrato, não sendo extinto pela iniciativa da autora sob a alegação de inadimplemento contratual. Aduziu a inobservância da cláusula 16.1., que previa a notificação para saneamento das falhas em 30 dias, findo o qual seria concedido o direito de rescisão. Ocorre que antes desse prazo, ela teria exercido seu direito de resilir o contrato, nos termos da cláusula 16.1.1.1. Afirmou também que o valor da multa é abusivo, tanto pelo erro da base de cálculo, levando em consideração valor correspondente a 2 meses, enquanto o devido seria apenas 1, quanto pela alto valor que representaria enriquecimento sem causa. Requereu, por fim, a aplicação do art. 940 do CC por pleitear valor maior do que o sabidamente devido. Juntou a procuração e os documentos de fls. 270/283.Réplica a fls. 286/294.Em saneador, foi determinada a prova pericial (fls. 323). Laudo a fls. 342/357. Parecer parcialmente divergente do assistente técnico da ré (fls. 368/371) e da autora a fls. 372/383. Esclarecimentos a fls. 397/398, seguindo das manifestações de fls. 402/404 e 405. Novos esclarecimentos a fls. 432/434 e 440/442, seguidos de manifestações das partes.Alegações Finais a fls. 453/454 e 456/468.Eis a síntese do necessário. FUNDAMENTO E DECIDO.O pedido é parcialmente procedente.Dispõe o art. 186 do Código Civil que:Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.Portanto, são elementos da responsabilidade civil (1) a prática de uma ação ou omissão; (2) a ocorrência de danos, de qualquer ordem; (3) o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e (4) o elemento subjetivo dolo ou culpa guiando a conduta.No caso de o ilícito ter natureza contratual, o elemento subjetivo resta presumido quando houver mora ou inadimplemento. Dessarte, basta a comprovação de tal condição bem como os danos daí advindos para a imputação de responsabilidade àquele que deixou de cumprir as disposições contratuais.Esse é, aliás, o sentido do disposto no art. 389 do CC:Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.No presente caso, observa-se o descumprimento contratual que, a despeito da realização de perícia, é questão de mérito. É questão incontroversa que a ré infringiu a cláusula de exclusividade. Isso não nega em nenhum momento, apenas afirmando que exerceu seu direito de resilir o contrato, nos termos da cláusula 16.1.1.1., e que não é possível considerar a rescisão motivada por descumprimento contratual, nos termos da cláusula 16.1. "b", já que resiliu o contrato antes de completado os 30 dias para sanar o problema, contados na notificação da autora dia 25.04.2012.Entretanto, se é verdade que cláusula 16.1.1.1. permite à ré a resilição unilateral por qualquer das partes, após o 12º mês de vigência do contrato, isentando-a do pagamento da multa estipulada, esqueceu-se de mencionar as cláusulas que se seguem.Da interpretação conjunta das cláusulas 16.1.2. e 16.1.2.1., extrai-se que o momento do "término antecipado imotivado" será ao final do prazo de 90 dias, contados a partir do recebimento de aviso prévio enviado pela outra parte (fls. 46/47).Portanto, o contrato se manteve vigente por mais 90 dias, desde o recebimento pela autora da denúncia da ré, em 22.05.2012, mantendo sua obrigação de honrar com a cláusula de exclusividade, expirando, em 25.05.2012, o prazo de 30 dias, previsto pela cláusula 16.1, para cessar a contratação de serviço concorrente ao da autora.Mesmo se pudesse exercer seu direito de resilir plenamente, sem a obrigação de se manter contratado por mais 90 dias, no caso de resilição antecipada imotivada, ainda, sim, no presente caso, vislumbro o inadimplemento por inobservância da boa fé objetiva, que deve permear as relações negociais.É notório que a empresa ré utilizou-se do recurso da rescisão imotivada apenas para tentar livrar-se da penalidade contratual, quebrando a confiança existente entre as partes, bem como agindo com claro abuso de direito.Veja, a lealdade consubstanciada na cláusula de exclusividade exige da parte contrária a obrigação de não fazer, consistente na não contratação de serviço concorrente e, pelo postulado da boa fé objetiva, deve ser observado, não podendo a ré utilizar a cláusula para elidir-se do dever, e da consequente multa, escolhendo continuar a descumpri-la.Além disso, se, normalmente, a situação poderia caracterizar o exercício normal de um direito potestativo, da forma como feita no presente caso, presente claro abuso de direito, mais uma razão para aplicação da cláusula penal em desfavor da ré.Quanto a esta, por outro lado, é necessária uma revisão. É previsto no contrato:16.1.1 Em havendo qualquer infração ao presente ACORDO ou por força do dispositivo nas letras "a" "b" e/ou "f", a parte infratora arcará com uma multa, a ser paga a outra mediante recibo em 5 (cinco) dias após a notificação, equivalente a 6 (seis) vezes a somatória dos valores de PRÊMIOS arrecadados no mês que totalize o maior montante de PRÊMIOS arrecadados durante a vigência deste ACORDO.A perícia, nesse ponto, também não merece ser acolhida. A despeito de ter confirmado a tese da parte ré de que o maior valor escolhido foi, na verdade, a somatória de dois meses (fls. 353), acabou escolhendo um desses meses como base de cálculo, apesar de não ser o mês que totalizou o maior montante de prêmios, segundo o critério do contrato.Com efeito, pela lista disponibilizada pela ré, esse mês foi março/2010, com arrecadação total de R$326.962,00 (fls. 482), que, multiplicado por 6, soma a monta de R$1.961.772,00, quase dois milhões de reais.Note-se que esse valor representa pouco mais de ¼ de todo o faturamento da ré durante os cinco anos de vigência do contrato (R$8.970.708,76 fls. 483), ou seja, é extremamente desproporcional, razão pela qual deverá ser reduzido.Nos termos do Código Civil de 2002:Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.Em casos de relação continuada, reputo a redução da multa proporcionalmente ao tempo de cumprimento contratual. É o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:PLANO DE SAÚDE. COBRANÇA DE MENSALIDADES. Ação ajuizada pela operadora do plano de saúde em face da estipulante ante o não pagamento das mensalidades. Sentença de procedência. Apelo da ré. Insurgência em sede recursal que se limita ao valor da cláusula penal estipulada no pacto. Cumprimento parcial do negócio que autoriza a redução proporcional da penalidade, nos termos do art. 413 do CC. Contrato firmado pelo prazo de 12 meses que foi mantido por período equivalente à metade do prazo assinalado. Multa que deve, igualmente, ser reduzida pela metade. Autora que decaiu de parte mínima do pedido, tendo a ré dado causa ao ajuizamento da demanda. Condenação da requerida ao pagamento das verbas de sucumbência que deve ser mantida. Recurso provido em parte. [Ap. 1059766-39.2015.8.26.0002, Rel. Mary Grün, j.13/09/2016]Inicialmente, tal contrato foi celebrado entre as partes em maio de 2007, com a vigência inicial de três anos, sendo automaticamente prorrogado, por período igual e sucessivo, por força do disposto na cláusula 15.2:"O presente ACORDO ficará prorrogado, automaticamente, de pleno direito, por períodos sucessivos e iguais ao do TERMO INICIAL, caso nenhuma das partes manifeste seu desejo de não prorroga-lo até 90 (noventa) dias de findo o TERMO INICIAL ora ajustado ou qualquer período subsequente de prorrogação.Dessa forma, em maio de 2010, foi novamente prorrogado o contrato, por igual período, razão pela qual estaria vigente até maio de 2013. Como o descumprimento ocorreu com a expiração do prazo para sanar a irregularidade - em 25.05.2012, portanto houve o cumprimento de 2/3 do novo período contratual. A multa deve ser reduzida em 2/3 do estipulado na cláusula 16.1.1., utilizando como base de cálculo março/2010. Ou seja, a multa será o dobro de R$326.962,00, equivalente a R$653.924,00.Por fim, conforme os cálculos periciais, os valores indevidamente retidos pela ré somam a monta de R$135.080,00, valores que deverão ser ressarcidos (fls. 352).Consigno terem sido enfrentados todos os argumentos trazidos pelas partes capazes de influenciar na convicção do julgador, consoante art. 489, §1º, IV, do NCPC.Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial desta ação proposta por MVIRGINIA SURETY COMPANHIA DE SEGUROS DO BRASIL contra VMT TELECOMUNICAÇÕES LTDA, para declarar a rescisão do contrato por justa causa, bem como condená-la ao pagamento de multa contratual equivalente a R$-653.924,00, além de R$-135.080,00 de ressarcimento pelos valores indevidamente retidos em maio/2012. Sobre tais valores incidirão correção monetária pela Tabela Prática do TJSP, desde maio/2012 (data da rescisão, no primeiro caso, e da retenção, no segundo), e juros de mora de 12% a.a., também desde maio/2012 (data da expiração do prazo para purgar a mora, no primeiro caso) e desde a citação, no segundo. Extingo a ação com resolução do mérito, consoante art. 487, I, do CPC.Sendo ambas sucumbentes [a ré em maior parte], condeno a ré ao pagamento de 60% das custas e demais despesas e a autora, 40%.Condeno ainda a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à ré, por equidade, no valor de R$10.000,00, e a ré, ao pagamento dos honorários no importe de 10% do valor atualizado da condenação, atualizados pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, com juros moratórios de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado, conforme art. 85, §16, do NCPC.P.R.I. Advogados(s): Luiz Coelho Pamplona (OAB 147549/SP), Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa (OAB 155139/SP), Karina de Almeida Batistuci (OAB 178033/SP)