Remetido ao DJE Relação: 0389/2019 Teor do ato: Vistos. JOSÉ ROSA VIEIRA, qualificado na inicial, ajuizou ação de Procedimento Comum em face do INS…

Remetido ao DJE Relação: 0389/2019 Teor do ato: Vistos. JOSÉ ROSA VIEIRA, qualificado na inicial, ajuizou ação de Procedimento Comum em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - IPREVSANTOS, alegando, em resumo, que é servidor municipal aposentado, e foi admitido pela Prefeitura Municipal de Santos em 03/06/1986, como extranumerário, na vigência da Lei municipal nº 2.180/1959, recebendo atualmente o adicional de tempo de serviço no patamar de 22%, quando a lei lhe assegura receber 28%. A Lei Orgânica do Município assegura aos servidores do regime extranumerário as mesmas garantias do regime estatutário. Assim, o autor deveria ter todo o tempo de Municipalidade contado para todos os efeitos legais, pois pela lei maior do Município o autor passou a ser servidor extranumerário estável e teve assegurado todos os direitos e deveres dos servidores estatutários. Objetiva, assim, a condenação do réu à implementação do adicional por tempo de serviço contado desde o tempo de serviço público prestado desde sua admissão como extranumerário, bem como ao pagamento das diferenças vencidas, ressalvada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros e correção monetária. Citado, o IPREVSANTOS ofertou contestação arguindo a preliminar de prescrição do fundo de direito. No mérito, sustenta a regularidade o pagamento do quinquênio no percentual de 22%, à falta de prova da prestação de serviço público ininterrupta. Anota-se réplica. É o relatório. DECIDO. O processo comporta julgamento antecipado (art. 355, I, do CPC), pois as provas constantes dos autos são suficientes à prolação da sentença. Afasto a prescrição como condutora à extinção do processo. A pretensão envolve prestações periódicas e sucessivas, de modo que aplicável ao caso sub examine a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." Avançando no exame do tema propriamente de fundo, extrai-se dos autos que o autor ingressou no Município em 03/06/1986, e postula que seja computado o labor de todo o período a partir daquela data para fins de percepção do adicional por tempo de serviço. O autor foi inicialmente admitido sob o regime celetista, tendo posteriormente optado pelo regime estatutário na forma da Lei Complementar 21/91, conforme cópia de sua CTPS à fl. 07. O Estatuto dos Funcionários Públicos de Santos (Lei 4623/84) é claro em seus artigos 79, 154 e 156 quanto ao benefício do adicional por tempo de serviço e os critérios para sua aquisição: "Art. 79: Na contagem do tempo, para todos os efeitos desta lei, computar-se integralmente: a) O tempo de serviço em outro cargo ou função pública do Município, anteriormente exercido pelo funcionário; b) (....); c) o número de dias em que o funcionário houver trabalhado como extranumerário no Município". O artigo 154 escalona o percentual do adicional por tempo de serviço a que o servidor terá direito após cada período de cinco anos, conforme segue: "Artigo 154 - O funcionário terá direito, após cada período de cinco anos, contínuos ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço público municipal, calculado sobre o vencimento do cargo, da seguinte forma: I de 5 a 10 anos 5% II de 10 a 15 anos 11% III- de 15 a 20 anos 16% IV- de 20 a 25 anos 22% V- de 25 a 30 anos 28% VI de 30 a 35 anos 35% VII- mais de 35 anos 41%". Por último, dispõe o art. 156: "Para o efeito da percepção do adicional por tempo de serviço, será contado o tempo de serviço prestado antes da efetivação, a qualquer título, em outro cargo público municipal ou como extranumerário municipal" (grifei). O Município de Santos institucionalizou o regime jurídico para os servidores públicos do município com a edição da Lei Complementar 21/91, que determinou o cômputo, para fins dos benefícios previstos na Lei nº 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais), apenas do tempo de serviço prestado a partir de 01/02/1991, ou seja, sob o regime estatutário. Todavia, não pode constituir óbice à aquisição do direito a modificação do regime celetista para estatutário. Vale dizer, não há como ser desprezado o tempo de serviço prestado no regime anterior, porquanto integrado ao patrimônio do servidor, envolvendo situação jurídica já consolidada. Deste modo, todo o período trabalhado, ainda que como celetista, eventual ou extranumerário, deve ser computado para todos os fins legais. Anota-se, por oportuno, que a declaração de inconstitucionalidade de artigos da Lei Complementar nº 21/91, nos autos da ADIn nº 16.498-0/3, que investiam em cargo público, sem prévio concurso, servidores que compunham o quadro de extranumerários celetista, não influencia no desate da lide, posto que a controvérsia reside apenas no tempo de serviço prestado à Administração Pública. Patente, pois, o direito perseguido pelo autor ao cômputo do tempo de serviço prestado sob a égide da Lei Municipal 2180/59, impondo-se a condenação do requerido à recontagem do tempo de serviço desde a data do ingresso no serviço público municipal, ou seja, 03/06/1986, para fins de implantação do adicional por tempo de serviço. Em conformidade com o julgamento do Tema 810 da repercussão geral, tratando-se de relação jurídica não-tributária, os juros de mora são aplicáveis em conformidade com a Lei 11960/09, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; enquanto à correção monetária aplica-se o IPCA-E. A correção contará do momento do vencimento de cada uma das parcelas; os juros, da citação. Por fim, e para aplacar qualquer dúvida que possa ser suscitada na fase de cumprimento do julgado em ordem a mitigar a extensão líquida do valor das diferenças acumuladas no período, convém desde logo enfrentar a questão da possibilidade ou não da pessoa política empreender descontos fundamentados em suposta retenção do imposto sobre a renda e contribuição previdenciária. Com relação ao pedido referente ao recolhimento de Imposto de Renda, conforme expresso pelo eg. TJSP, 11ª Câmara de Direito Público, no julgamento da Apelação Civil n° 994.09.232820-0: "...a retenção na fonte deve observar os limites mensais de isenção, considerados os valores devidos mês a mês, de acordo com a legislação tributária que regula a matéria. Não tendo a Municipalidade pago tais valores nas épocas em que devida cada parcela da condenação não atende aos preceitos legais a retenção do imposto de renda sobre o total acumulado. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "O imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos. 1. Em outras palavras, a retenção na fonte deve observar a renda que teria sido auferida mês a mês pelo contribuinte se não fosse o erro da administração e não no rendimento total acumulado recebido em virtude de decisão judicial" (REsp 783.724/RS, Segunda Turma, Rei. Min. CASTRO MEIRA, DJ 25/8/06). 2. Recurso especial provido. (REsp 613996/RS, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j . 21/05/2009)." TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTOS ADVINDOS DE DECISÃO JUDICIAL. DEPÓSITO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS DEVIDAS MENSALMENTE, PORÉM, PAGAS, DE MODO ACUMULADO. NÃO EFETIVAÇÃO DO PAGAMENTO NO SEU DEVIDO TEMPO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 46, DA LEI N° 8.541/92. 1.Caso a obrigação de que decorram os rendimentos advindos de decisão judicial se adimplida na época própria desse causa, são os mesmos tributáveis e ensejam a retenção do imposto de renda na fonte. 2. A regra acima referida não se aplica quando, em face de descumprimento do Estado em pagar vencimentos atrasados ao servidor, acumula as parcelas que, se tivessem sido pagas, na época própria, no final de cada mês, estariam isentos de retenção do tributo. 3. Ocorrendo de maneira diferente, o credor estaria sob dupla penalização: por não receber o que lhe era devido na época própria em que tais valores não eram suscetíveis de tributação e por recebê-los, posteriormente, ocasião em que, por acumulação, formam então, montante tributável. 4. O art. 46, da Lei n° 8.541/92, deve ser interpretado nos seguintes moldes: só haverá retenção na fonte de rendimentos pagos em cumprimento à decisão judicial quando, isoladamente, tais valores ensejarem o desconto do imposto, caso contrário, ter-se-ia hipótese condenável: sobre valores isoladamente isentos de imposto de renda o ente público moroso retiraria benefício caracterizadamente indevido. 5. O ordenamento jurídico tributário deve ser interpretado de modo que entre fisco e contribuinte sejam instaurados comportamentos regidos pela lealdade e obediência rigorosa ao princípio da legalidade. 6. Não é admissível que o servidor seja chamado a aceitar retenção de imposto de renda na fonte, em beneficio do Estado, em face de ato ilegal praticado pelo próprio Poder Público, ao atrasar o pagamento de suas vantagens salariais. 7. Recurso especial não provido. (Resp. 538137/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, J. 04/09/2003). Assim, o pagamento acumulado, após determinação judicial, não pode gerar tributação se os valores pagos mensalmente, oportunamente, fossem isentos (Resp. 762920/SP, rel. Min. José Delgado, j. 2.5.2006). Se a remuneração mensal percebida pelo servidor não sobrepuja o limite de isenção, a retenção do imposto sobre a renda ao tempo do atendimento à requisição judicial do pagamento comandado nesta sentença também não caberá. De outro turno, os descontos relativos à contribuição previdenciária devem observar o percentual correspondente à época em que devida cada parcela, sendo descabida a aplicação retroativa da LC 592/06. Conforme expresso no julgamento da Apelação Cível n° 993.631.5/5-00, Decisão Monocrática n° 19.089 de relatoria do Desembargador Pires de Araújo: "o desconto a título de contribuição previdenciária ao IPREV não se justifica, uma vez que referida autarquia, ao tempo dos vencimentos, cujas diferenças se postulam, sequer existia, modo que não se revela admissível a incidência retroativa da exação". Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para: a) declarar o direito do autor ao cômputo - para fins de percepção do adicional por tempo de serviço - do tempo de serviço público municipal prestado sob a égide da Lei 2180/59, e condenar o réu à recontagem do tempo de serviço, tendo como marco inicial a data da admissão, a saber, 03/06/1986 (fls. 07, 28); b) após a recontagem do tempo de serviço, comandar o réu a proceder à efetiva implantação em folha de pagamento do adicional por tempo de serviço no percentual correspondente (art. 154 do Estatuto dos Funcionários Públicos); c) condenar o réu ao pagamento das diferenças vencidas e vincendas, com reflexos em seu 13º salário e outras verbas salariais, observada a prescrição quinquenal, tudo acrescido de correção monetária desde o vencimento e juros de mora a contar da citação, nos moldes do Tema 810 da repercussão geral, consoante fundamentação supra. Por força da sucumbência, o requerido arcará com o pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo do valor da condenação a ser apurado quando liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC). Sentença sujeita a reexame necessário. P.R.I. Advogados(s): Wagner José de Souza Gatto (OAB 160180/SP), Felipe Maia de Fazio (OAB 170934/SP), Kerginaldo Marques da Silva (OAB 317273/SP)