Remetido ao DJE Relação: 0445/2019 Teor do ato: Vistos, Fls. 582/585 - Trata-se de embargos de declaração opostos em face da decisão de fls. 539/55…

Remetido ao DJE Relação: 0445/2019 Teor do ato: Vistos, Fls. 582/585 - Trata-se de embargos de declaração opostos em face da decisão de fls. 539/552, expondo a parte seu inconformismo com fulcro no art. 1022 do C.P.C. Conheço dos embargos, e confiro-lhes provimento, com excepcional efeito infringente a fim de sanar o erro material apontado com o julgamento do exato objeto da lide, e mantendo a alteração do julgamento quanto à decadência, em razão da vinculação ao quanto decidido no em recurso especial repetitivo REsp nº 973.733/SC, nos termos do art. 927, III do CPC. Para tanto, a sentença passará a ter a seguinte redação: "Trata-se de ação proposta por EDP São Paulo Distribuição de Energia S/A em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo pelo Procedimento Comum, em que se narra ser concessionária de serviço público de energia elétrica e foi lavrado o AIIM (nº 4.014.494-0) pelo creditamento indevido de ICMS dos meses de janeiro a novembro de 2007, totalizando a cobrança de R$ 22.367.173,81. Em sede administrativa, inicialmente foi reconhecida a decadência e determinado o cancelamento dos itens 1.1 a 1.11 do AIIM, contudo, após recurso da requerida, foi restabelecida a exigência. Alega que houve a decadência, visto que somente foi intimada da autuação em dezembro de 2012, incidindo a regra do artigo 150, § 4º, do CTN, visto que o caso trata-se de pagamento antecipado de imposto sujeito ao lançamento por homologação, situação objeto de decisão pelo C. STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo, mesmo no caso de pagamento parcial. Sustenta que os créditos por ela apurados não foram suficientes para liquidar integralmente o ICMS devido no período, tornando-se necessária a realização de pagamentos adicionais antecipados, de modo que incidirá a regra do citado art. 150, § 4º, do CTN, ocorrendo a decadência conforme art. 156, V, daquele Código. Aduz que há indevida equiparação entre correção monetária e juros de mora, ao fazer incidir juros de mora para fins de composição do "valor básico atualizado", a impossibilidade de incidência dos juros sobre a base de cálculo da multa, o caráter confiscatório da multa, pois aplicada no patamar de 100% do valor do imposto, e a inconstitucionalidade dos juros de mora aplicados em taxa superior à Selic. Por tais razões, pretende a concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos descritos nos itens 1.1 a 1.11 do AIIM nº 4.014.494-0. Ao final, objetiva a anulação do crédito tributário e encargos, subsidiariamente, o afastamento ou redução das multas aplicadas e juros superiores à Selic. A liminar foi indeferida nesse juízo (fls. 308/312), com agravo de instrumento às fls. 317/339, cuja desistência foi homologada pelo E. Tribunal de Justiça (fls. 495/507). Após, oferecido seguro garantia pela autora (fls. 414/441 e 451/471) foi deferida a tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto da presente (fls. 481). Fazenda Pública do Estado de São Paulo ofereceu contestação às fls. 343/360 e pleiteou o afastamento da decadência, porque se aplica ao caso o disposto no artigo 173, inciso I do CTN, e não o §4º do artigo 150, do mesmo diploma legal. Sustentou a legalidade da autuação, da atualização, da multa e dos juros aplicados. Pleiteou a improcedência da ação. Houve réplica (fls. 392/408). É o breve relatório. Decido. O feito comporta o julgamento antecipado da lide, pois não há a necessidade de dilação probatória, tratando-se de matéria exclusivamente de direito, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. De início, com relação à alegação de decadência, o auto de infração impugnado na presente demanda trata da hipótese de creditamento indevido de ICMS a justificar o lançamento de ofício e imposição de multa. E, com base nesta informação, a tese de defesa evoca a aplicação da regra do artigo 173, I do CTN para cômputo do prazo decadencial, uma vez que ao creditamento não se vincularia hipótese de pagamento a menor que justifique a adoção dos parâmetros do art. 150, §4º do mesmo diploma legal. Pois bem. Nos meses de apuração sub judice (janeiro a novembro de 2007), o requerente efetuou pagamentos de ICMS, como demonstrado por guias de recolhimento com cópias acostadas aos autos. Tal recolhimento deu-se com escrituração de aproveitamento de créditos de ICMS, os quais são apontados como indevidos no trabalho fiscalizatório. Este creditamento foi regularmente lançado em registros contábeis, bem como informado nos registros de Guia de Apuração do ICMS (GIAs) também apresentadas nos autos (fls. 74/125). Era de conhecimento do órgão fazendário desde o momento do recolhimento dos valores aos cofres públicos a operação de creditamento realizada, para composição do montante voluntariamente apurado e recolhido pelo contribuinte. O contribuinte declarou os débitos integralmente, reduzindo-os ao realizar operação de dedução de créditos tributários derivados da materialização do princípio da não-cumulatividade, inerente à espécie tributária apurada (ICMS). Existiu saldo em favor do Fisco, efetivamente recolhido, como comprovado documentalmente. Portanto, não estamos diante de situação de não pagamento, a justificar a aplicação do entendimento do enunciado de Súmula 555 do STJ. Ainda que o lançamento tributário de ofício realizado através do auto de infração e imposição de multa especificado evoque situação de "creditamento indevido" como infração a justificar a lavratura do auto de infração, houve pagamento de tributo no período delimitado no trabalho fiscalizatório, e que a Fazenda o reconhece como montante pago a menor, por consequência lógica da alegação de dedução de créditos destacada como indevida, nos termos do auto de infração. A existência de pagamento em situação de creditamento faz-se hábil a equiparar a situação ao contexto de pagamento a menor e terminar a contagem de prazo decadencial pela regra do art. 150, §4º do CTN. Não há diferença entre o resultado prático de apuração e recolhimento de valores aos cofres públicos pelo contribuinte se realizado mediante omissão de operações comerciais tributáveis, a determinar o recolhimento a menor do tributo, ou a realizar operação de creditamento tributário (indevido), ambas resultam em recolhimento de valores inferiores aos efetivamente devidos pelo contribuinte aos cofres públicos. Nesse ponto, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento acerca da aplicabilidade dos prazos previstos no art. 150, §4º e art. 173, I, do Código Tributário Nacional: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. " Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 973733 SC 2007/0176994-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/08/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO). Ou seja, na hipótese de lançamento por homologação, o prazo decadencial aplicável é aquele previsto no art. 150, §4º, Código Tributário Nacional, exceto quando não houve pagamento antecipado. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já sob a ótica do referido precedente firmado na sistemática dos recursos repetitivos, consignou que a hipótese de creditamento indevido decorre simplesmente da apuração do tributo, quando da escrituração. Assim, eventual pagamento a menor do devido, em razão de crédito indevido, deve ser apurado quando da homologação, aplicando-se o prazo decadencial do art. 150, §4º, CTN. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. EXEGESE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP PARADIGMA 973.733/SC. SÚMULA 83/STJ. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150, e parágrafos, do CTN. Súmula 83/STJ. 2. "Não importa, para efeitos da contagem da decadência, perquirir as circunstâncias apresentadas pelo contribuinte para justificar o pagamento a menor. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela administração", de modo que "houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN" (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 7/11/2011.). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp nº 1448906/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 17.12.2015) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC). 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação. 3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006). 4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. 5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. 6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 26.10.2011) Desse modo, os débitos fiscais consubstanciados no AIIM nº 4.010.236-1, considerando a data da notificação (fl. 71), encontram-se parcialmente extintos pela decadência, ex vi art. 156, V, do Código Tributário Nacional. Neste contexto, de rigor o acolhimento do pedido para reconhecimento da decadência relativa ao crédito tributário referente aos meses de janeiro a novembro de 2007, dado o transcurso do prazo decadencial quinquenal em momento anterior à efetivação do lançamento de ofício materializado no AIIM n. 4.014.494-0, observadas as datas dos fatos geradores (janeiro a novembro de 2007) e a efetiva intimação do lançamento (07/12/2012). Com esses fundamentos, JULGO EXTINTO O FEITO, com fundamento no art. 487, II do CPC com relação ao crédito tributário do AIIM nº 4.014.494-0 dos exercícios de janeiro a novembro de 2007, em razão da ocorrência de decadência. Pela sucumbência Fazenda Pública do Estado de São Paulo, arcará com as custas e despesas processuais, bem como por honorários advocatícios. Atenta aos critérios do artigo 85, § 2º, do C.P.C., considerando o rápido trâmite da ação e a inexistência de dilação probatória, a fixação de honorários seria deveras excessiva se aplicados os parâmetros e faixas do parágrafo terceiro do dispositivo citado, a considerar o valor atribuído à causa (R$ 21.863.252,63). Assim, como o §8º faculta ao juiz a fixação por apreciação equitativa quando o proveito econômico for irrisório, também pelo mesmo critério de equidade pode, o juiz fazê-lo nas causas em que aquele for elevado e impuser fixação desproporcional da verba. Com tais fundamentos, arbitro o valor dos honorários devidos pela ré ao procurador da parte autora em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia suficiente a remunerar os serviços prestados, atualizados desta data até o desembolso." Int. Advogados(s): Liete Badaro Accioli Piccazio (OAB 114332/SP), Wagner Silva Rodrigues (OAB 208449/SP)