Proferidas Outras Decisões não Especificadas Vistos. Trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada por Ministério Público do Estado…

Proferidas Outras Decisões não Especificadas Vistos. Trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada por Ministério Público do Estado de São Paulo contra Fernando Haddad e outros. Afirma que o requerido Fernando Haddad, logo após assumir o cargo de prefeito da cidade de São Paulo em janeiro de 2013, entrou em contato com o requerido John Luciano Neschling para que este ocupasse o cargo de Diretor Artístico do Teatro Municipal. Este, por sua vez, teria aceitado o cargo, mas com a condição de que recebesse determinado salário e complementação de rendimentos. João Luis Silva Ferreira, Secretário da Cultura do Município de São Paulo à época, teria confirmado a proposta do prefeito. João Luis Silva Ferreira teria, ainda, contratado o requerido José Luis Herencia para assumir a presidência da Fundação Theatro Municipal, já com o propósito determinado de contratar John Neschling. Alega que com as contratações, houve, ao arrepio da lei, trama para desvio de verbas públicas que seriam destinada à cultura, especialmente ao Teatro Municipal. Afirma que José Luis Herencia e John Luciano Neschling promoveram a criação de uma OS (Organização Social) de fachada apenas para gerenciar a Fundação Theatro Municipal, de forma a ocultar um série interminável de desvios. William Nacked teria afirmado que os requeridos até então citados tinha ciência e participaram da criação e qualificação da referida OS. Assevera que o requerido William Nacked foi contratado por José Luis Herencia, com ajuda de João Luis Silva Ferreira, para a criação da aludida Organização Social, que teria contado com a ajuda das requeridas Aline Sultani, Ana Flávia Cabral Souza Leite e Ana Paula Teston, as quais teriam analisado documentos sigilosos e preparado a proposta que seria vencedora, proporcionando ao requerido William Nacked informações que possibilitaram a OS que presidia apresentar a proposta vencedora. Apresentada a proposta, a vencedora foi a Organização Social denominada IBGC - Instituto Brasileiro de Gestão Cultural, ora requerida, contratada mediante contrato de gestão para realizar a gestão da Fundação Theatro Municipal. Argumenta que a própria constituição/alteração da mencionada OS se deu sem observância da legislação (art. 2º, parágrafo único da Lei Municipal nº 14.132/2006). Alega que o requerido John Luciano Neschling foi contratado, sem licitação. Revela que, em 05/08/2013, houve a rescisão do referido contrato e, em seguida, nova contratação do requerido, agora por meio do IBGC, revelando-se nova fraude com intermediação da requerida PMM Produções Artísticas e Culturais Ltda, vez que Neschling figurava em seu quadro societário. Alega que, em manifesta afronta à lei e aos princípios adminitrativos, o requerido Fernando Haddad manteve Neschling no cargo até setembro de 2016. Afirma que William Nacked e José Luis Herencia combinaram de elevar os próprios vencimentos por meio de várias práticas ilícitas, tais como notas fiscais falsas tendo como tomador do serviço o IBGC e como pretenso prestador de serviços, entre outros, o requerido Mazetto Sociedade de Advogados. Aponta diversos benefícios ilegais recebidos por William Nacked, tais como serviços de escritório de advocacia e aproveitamento de locação de imóvel para as próprias empresas, tudo suportado financeiramente pelo IBGC. Aduz que a série de ilegalidades permaneceu durante toda a vigência do contrato de gestão firmado entre a Fundação Theatro e o IBGC. Expôs uma fraude específica referente ao projeto "Alma Brasileira", envolvendo os requeridos John Luciano Neschling, Valentin Proczynski, Old And New Montecarlo (OANMC), João Luis Silva Ferreira, Nunzio Briguglio Filho, contando com a anuência do requerido Fernando Haddad. Apontou, ainda, outra fraude específica envolvendo apontamento do Tribunal de Contas do Município direcionada a José Luis Herencia, refererente à ilegalidade na contratação de John Luciano Neschling. Pelo apurado, o contrato deste teria sido acertado, com inclusão de um adendo para tentar eximir a municipalidade de qualquer problema judicial. Narra que, durante o ano de 2015, começaram a surgir diversos problemas financeiros e econômicos na gestão fraudulenta e temerária do Teatro, fato constado pelo Tribunal de Contas do Município. Destaca que, em novembro de 2015, José Luis Herencia se reuniu com o Prefeito e pediu um aporte em dinheiro, posto que existiria um rombo no teatro de R$ 6 milhões, contando com a ajuda do requerido John Luciano Neschling. Alega que, ao menos em duas oportunidades o tesouro municipal aportou diretamente recursos no teatro, mesmo com todos os relatos de problemas. Aponta que, na seara criminal, foi determinada a prisão de José Luis Herencia e, em seguida, este realizou colaboração de delação premiada, homologada por uma das Varas Criminais da Capital, por intermédio da qual relatou a série de ilegalidades praticadas pelos requeridos. Revela, ainda, que todas as questões apontadas na delação causaram enorme repercussão na imprensa e acabaran por lastrear a instalação de uma Comissão Especial de Inquérito junto à Câmara Municipal de São Paulo, no curso da qual restou comprovada a série de ilegalidades, entre elas, a irregular contratação de John Luciano Neschling. Revela a ocorrência de uma terceira fraude específica atinente à contratação da requerida Mazetto Sociedade de Advogados, registrada em nome do requerido José Roberto Mazetto. Afirma, ainda, que o requerido Rogério Ceron de Oliveira, mesmo tendo ciência dos problemas financeiros da Fundação Theatro, continuou a efetuar repasses de dinheiro. Foram apontados diversos princípios violados pelas condutas dos requeridos, consoante previsão do artigo 9º da Lei de Improbidade, bem como a incursão na prática de conduta prevista no art. 10 do referido diploma legal. Foram formulados os seguintes pedidos: "[...] condenar FERNANDO HADDAD, JOSÉ LUIZ HERENCIA; WILLIAN NACKED; JOHN LUCIANO NESCHILING; ROGÉRIO CERON DE OLIVEIRA; NUNZIO BRIGUGLIO FILHO; JOÃO LUIZ SILVA FERREIRA;; ALINE SULTANI; ANA FLÁVIA CABRAL SOUZA LEITE; ANA PAULA TESTON; VALENTIN PROCZYNSKI e JOSÉ ROBERTO MAZETTO como incursos nos artigos 9º, caput; 10, caput e 11, caput, da Lei n° 8.429/92 aplicando-lhe as sanções dispostas no artigo 12, inciso I, II e III, da Lei n° 8.429/92, quais sejam, a perda de eventual função pública que estiver exercendo ao tempo da prolação da sentença, a suspensão dos direitos políticos, ao pagamento de multa civil e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente. [...] condenados a devolução ao erário dos danos causados, R$ 128.739.490,00 (cento e vinte e oito milhões, setecentos e trinta e nove mil, quatrocentos e noventa reais) decorrentes dos pagamentos efetuados para o IBGC e R$ 468.000,00 ( quatrocentos e oitenta mil reais) decorrentes da contratação de JOHN NESCHLING, com juros e cominações legais. [...] declarar a nulidade do contrato de gestão 001/2013, firmado entre a FUNDAÇÃO THEATRO e o IBGC; bem como seja declarada nulidade dos seus 20 aditamentos e ainda declarada a nulidade qualificação da O.S. IBGC. [...] declarar a nulidade do contrato 297/2013 - SMC/FTM/OSM, firmado entre a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, por meio da Secretaria Municipal de Cultura e da Fundação Theatro Municipal de São Paulo e JOHN LUCIANO NESCHLING, bem como seja declarada a nulidade de sua prorrogação. [...] declarar a nulidade do contrato 297/2013 - SMC/FTM/OSM, firmado entre a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, por meio da Secretaria Municipal de Cultura e da Fundação Theatro Municipal de São Paulo e JOHN LUCIANO NESCHLING, bem como seja declarada a nulidade de sua prorrogação." É o relato da petição inicial. Registro, para apreciação em momento oportuno, as preliminares suscitadas pelos requeridos: - Rogério Ceron de Oliveira, em defesa prévia, suscitou sua ilegitimidade passiva, apontando que "[...] não há norma legal que sequer autorize (quanto mais exigir) a suspensão de repasses de recursos do Tesouro Municipal em casos de déficit financeiros (dívidas com fornecedores e prestadores de serviços) em Instituições da Administração Indireta; igualmente não existe norma legal que estabeleça atribuição para o Secretário de Finanças avaliar e decidir pela suspensão de pagamentos ou repasses a Administração Indireta e, finalmente, não existe norma legal que estabeleça os critérios objetivos que o Secretário de Finanças deve utilizar para suspender repasses de recursos a Instituições da Administração Indireta. Logo, restará comprovada a ilegitimidade passiva do demandado Rogério Ceron de Oliveira." (fls. 10338/10339). - Ana Flávia Cabral de Souza Leite, em defesa prévia, aponta que a exordial apenas atribuiu a si condutas genéricas e desprovidas de qualquer fundamento legal, a ensejar a inépcia da petição inicial/ilegitimidade passiva em relação a si (fls. 10387/10404). Em contestação, apontou a necessidade de observância das alterações promovidas na Lei de Improbidade e a extinção do feito pela ausência de individualização de condutas (fls. 13901/13924). - Nunzio Briguglio Filho, em defesa prévia, não apresentou questões preliminares (fls. 10490/10501). Em contestação apresentada, ratificou a defesa prévia e requereu a extinção da presente ação em razão da nulidade do inquérito civil e da presente ação, encabeçados pelo promotor Marcelo Milani, com fundamento no art. 485, inc. IV, do CPC (fls. 13689/13696). - PMM Produções Artísticas e Culturais Ltda e John Luciano Neschling, em defesa prévia, suscitaram a ilegitimidade passiva deste, haja vista a necessidade de se respeitar a autonomia da pessoa jurídica que integra. Em contestação, ratificaram a defesa prévia, suscitaram ilegitimidade passiva em relação ao pedido de restituição de quantia equivalente a 260 mil euros, considerando-se a impossibilidade de solidariedade e postularam a extinção da presente ação em razão da nulidade absoluta causada pelo vício insanável que gerou o ajuizamento deste processo pelo ex-Promotor Milani, com aplicação de multa por litigância de má-fé contra a parte autora (fls. 13699/13799). - PMM Produções Artísticas e Culturais Ltda e John Luciano Neschling, em defesa prévia, suscitaram a ilegitimidade passiva deste, haja vista a necessidade de se respeitar a autonomia da pessoa jurídica a que integra (fls. 10722/10728). - Fernando Haddad, em sua defesa prévia, sustentou a inépcia da petição inicial, diante da deficiência na individualização das condutas a si atribuídas, pela ausência de interesse processual, em razão da falta dos requisitos jurídicos para a configuração do ato de improbidade administrativa e inépcia da inicial por ausência de justa causa para o recebimento da ação de improbidade (fls. 11243/11244). Em contestação, aduziu o vício de origem atinente à conduta do ex-Promotor subscritor da petição inicial e apontou ausência de descrição do elemento subjetivo, além de ratificar preliminares apontadas na defesa prévia (fls. 13789/13831). - Ana Paula Teston, em sua defesa prévia, sustentou a inépcia da petição inicial, diante da deficiência na individualização das condutas atribuídas a si (fls. 11490/11495). Em contestação, apontou a necessidade de extinção do feito em relação a si, considerando a ausência de comprovação de conduta dolosa (fls. 13925/13930). - João Luis Silva Ferreira, em sua defesa prévia, também indicou ausência de individualização de condutas atribuídas a si, descrição do elemento subjetivo e comprovação do dano (fls. 11868/11887). - Mazetto Sociedade de Advogados e José Roberto Mazetto apresentaram defesa prévia, suscitaram a ilegitimidade passiva deste, haja vista a necessidade de se respeitar a autonomia da pessoa jurídica a que integra (fls. 11905/11910). Em Contestação, apenas ratificaram defesa prévia (fls. 13898/13900). De início, em relação às alegações de vício de origem atinente à conduta do subscritor da petição inicial, reporto-me ao decidido às fls. 12302/12303 e 13139: O acordo firmado pelo ex-promotor subscritor da exordial, em ação de indenização por danos morais, não tem o condão de interferir no andamento do presente feito. Com efeito, a questão da violação ao princípio do promotor natural e consequentemente da suspeição do então promotor já foi enfrentada em diversas oportunidades no curso do processo. Conforme já consignado, o Ministério Público atua como instituição, independentemente das divisões internas para assunção de atribuição para análise dos inquéritos civis. Daí decorrem os princípios constitucionais da indivisibilidade e da unidade que orientam a atuação ministerial. Nesse passo, eventual vício de finalidade não tem o condão de prejudicar o regular andamento do feito, porquanto houve posterior aditamento da inicial pela Promotora natural que ratificou os atos anteriores e afastou eventual vício de finalidade na origem. Desse modo, eventual vício inicial foi superado pelo andamento do feito, de modo que não há que se falar na extinção prematura do processo. [...] Isso porque, os principios da unidade e da indivisibilidade que regem a atuação ministerial (artigos 127, §2º e 128, §5º da Constituição Federal) implicam em reconhecer que o desvio de finalidade não tem o condão de macular o andamento do feito quando há ratificação, ainda que tácita, dos atos processuais praticados pelo promotor Ricardo Milani. Antes de apreciar as demais preliminares, em cooperação (artigo 6º do CPC) e para garantia da não surpresa (artigo 9º do CPC), concedo o prazo de 30 dias para que o Ministério Público se manifeste em relação às alterações havidas na Lei de Improbidade Administrativa, demonstrando a pertinência do prosseguimento da ação em relação a todos os litisconsortes, em específico em relação aos seguintes pontos: 1- Limitação do escopo das ações de improbidade aos atos dolosos. Reputo imprescindível que seja realizada análise detida da petição inicial e dos elementos de prova apresentados, com intuito de que sejam excluídos eventuais litisconsortes que tenham praticado atos culposos, observando-se o seguinte: "Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.(grifos nossos) 2 - Responsabilidade restrita dos sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado. Nesse ponto, destaco que não basta alegação de benefício indireto ou de "influência". Confira-se: Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. § 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. (grifos nossos) 3 - Demonstração do dolo no contexto de indicação política. É essencial que seja comprovada a intenção dos detentores de mandatos eletivos de causar alguma das condutas improbas. Destaco que não haverá presunção do elemento subjetivo (dolo) em qualquer hipótese. Alegações de amizades próximas, jantares, influência, presunção de ciência da intenção ilícita de outrem não serão consideradas. Nesse sentido: "Art. 11 [...] § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente." (grifos nossos) e "Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto noart. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015(Código de Processo Civil): I - indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos;" (grifos nossos) 4 - Individualização de condutas e elementos mínimos de prova - vedada a solidariedade. A partir da alteração legislativa havida, estipulou-se que a petição inicial deverá individualizar as condutas de cada requerido a partir de elementos probatórios mínimos demonstrando a ocorrência de alguma das hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 e 11, bem como a apresentação de indícios mínimos do dolo imputado, in verbis: "Art. 17 [...] § 6º A petição inicial observará o seguinte: I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dosarts. 77e80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015(Código de Processo Civil). Conquanto se trate de alteração legislativa superveniente, reputo imprescindível que, a partir da petição inicial, o Ministério Público aponte, de forma concreta, a tipificação dos atos de improbidade administrativa imputados a cada um dos réus, de modo que seja viabilizada a apreciação das preliminares suscitadas e a decisão a que aludem os §§ 10-C e 10-D do art. 17: "§ 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. § 10-D. Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei." No caso em tela, reputo imprescindível que, observados os fatos relatados na exordial, sejam indicadas, de forma pormenorizada, as condutas dolosas atribuídas a cada um dos requeridos em cada uma das irregularidades narradas, com apontamentos dos elementos de prova mínima constantes dos autos, vez que "na hipótese de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade." (art. 17-C, §2º). Destaco que em nenhuma hipótese haverá condenação genérica, tal como constou em diversos tópicos do pedidos formulados (fls. 51/53). Advirto ao Ministério Público que não se trata de oportunidade para aditamento da petição inicial, mas para demonstração de que a exordial se adequa às novas regras da Lei de Improbidade, em específico em relação à individualização de condutas dolosas a partir das hipóteses legais (arts. 9º, 10 e 11). Somente após a manifestação do Ministério Público será possível a análise das demais preliminares suscitadas. 5- Projeto "Alma Brasileira" - Ação Popular nº 1045519-60.2016.8.26.0053. Considerando ter havido imputação de irregularidades em relação ao Projeto "Alma Brasileira" na Ação Popular nº 1045519-60.2016.8.26.0053, tendo o Ministério Público assumido o polo ativo da referida ação, deverá haver demonstração da ausência de risco de dupla condenação dos requeridos supostamente envolvidos por fato idênticos. Int.