Concedida a Antecipação de tutela Vistos. Trata-se de ação pelo Procedimento Comum ajuizada por ITAU UNIBANCO HOLDING S.A. contra PREFEITURA MUNICI…

Concedida a Antecipação de tutela Vistos. Trata-se de ação pelo Procedimento Comum ajuizada por ITAU UNIBANCO HOLDING S.A. contra PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO no qual alega que disponibilizava um marketplace para compras e trocas de pontos auferidos pelos clientes de cartões de crédito do Banco Itaucard S.A (ITAUCARD ou ITAÚ) e que o desenvolvimento da plataforma eletrônica decorreu de contrato firmado entre o Itaucard e a pessoa jurídica LTM FIDELIDADE E SERVIÇOS PROMOCIONAIS LTDA. (LTM ou GRUPO LTM). Aduz que o resultado a ser dividido corresponderia ao lucro, considerando-se como receita bruta o somatório das comissões recebidas pelo GRUPO LTM dos parceiros, conforme as tabelas vigentes para cada cliente e a dedução de uma série de despesas e custos. Havendo valor a receber por parte do ITAÚ, a LTM faria a transferência e o primeiro emitiria recibo. Alega que, em 13/10/2021, o ITAUCARD cedeu a sua posição contratual na avença firmada com a LTM para a pessoa jurídica IUPP S.A., que passou a exercer as funções atribuídas ao Itaucard no contrato original datado de 2019. Afirma o autor que, em outubro de 2021, o ITAUCARD, a IUPP S.A. e a LTM firmaram o TERMO DE TRANSIÇÃO DE ATIVIDADES DO ACORDO DE PARCERIA ESTRATÉGICA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, referido no Relatório Conclusivo da Fiscalização. O período de transição, em que a administração da plataforma IUPP foi transferida da LTM para o Autor, foi compreendido entre outubro de 2021 e novembro de 2022. Alega ainda que, quanto à divisão de lucros entre a LTM e o Autor, a parte da LTM passou a ser calculada mediante aplicação de uma margem (30%) acrescida sobre os custos por si incorridos, e os eventuais valores adicionais aos quais a IUPP fazia jus em razão do compartilhamento de lucros seguiram sendo objeto de pagamento mediante simples recibo. Narra a requerente que foram lavrados os Autos de Infração 006.884.785-8, 006.884.786-6, 006.884.787-4, 006.884.791-2, 006.884.833-1, 006.884.835-8 e 006.884.836-6 , aoargumento de que, após outubro de 2021, com a lavratura do Termo de Transição, todo o gerenciamento da plataforma seria feito de forma independente pela própria IUPP, o que justificaria a incidência do ISS sobre os montantes transferidos pela LTM à IUPP, enquadrando-se a causa desse pagamento no subitem 10.05 da lista de serviços e no código de serviços 6303. Requer a concessão de antecipação de tutela para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários exigidos nos Autos de Infração 006.884.785-8, 006.884.786-6, 006.884.787-4, 006.884.791-2, 006.884.833-1, 006.884.835-8 e 006.884.836-6, com a emissão da sua certidão positiva com efeitos de negativa, se abstendo o Município Réu de qualquer prática coativa ou punitiva, até final decisão de mérito. Alternativamente, ainda em sede liminar, requer que o Seguro Garantia apresentado seja recebido como antecipação de garantia para futura Execução Fiscal a ser ajuizada pela Municipalidade Ré, mantendo-se a regularidade fiscal do Autor, com a imediata emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, impedimento da inscrição do nome do Autor no CADIN e do protesto da CDA. Ao final, requer a procedência da ação para confirmar a liminar e cancelar os Autos de Infração 006.884.785-8, 006.884.786-6, 006.884.787-4, 006.884.791-2, 006.884.833-1, 006.884.835-8 e 006.884.836-6, extinguindo o crédito fiscal objeto do referido lançamento. Subsidiariamente, requer a procedência parcial da ação para confirmar a liminar e (i) determinar a absorção da multa de ofício (50%) pela multa isolada (100%) e a redução desta para o patamar de 60%; (ii) observar a taxa Selic como teto para a correção do crédito tributário; e (iii) determinar a atualização da multa de ofício a partir da lavratura dos autos de infração. É o relatório. Decido. À concessão da tutela de urgência há a necessidade da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo bem como da ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do artigo 300 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil. Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Itaú Unibanco Holding S.A., na qualidade de sucessor por incorporação de IUPP S.A., em face do Município de São Paulo, objetivando o cancelamento dos Autos de Infração nº 006.884.785-8, 006.884.786-6, 006.884.787-4, 006.884.791-2, 006.884.833-1, 006.884.835-8 e 006.884.836-6, pelos quais se exige ISS sobre repasses recebidos pela IUPP S.A. da empresa LTM Fidelidade e Serviços Promocionais Ltda., no âmbito do Programa IUPP, totalizando o montante de R$ 2.918.243,59. Formula o Autor, concomitantemente, pedido de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, com emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, ou, alternativamente, o recebimento do seguro garantia apresentado como antecipação de garantia à futura execução fiscal. As questões de mérito suscitadas pelo Autor envolvendo a natureza jurídica dos repasses entre as empresas consorciadas, a alegada deficiência de motivação dos autos de infração, o enquadramento das atividades nos subitens da lista de serviços da LC 116/03, a aplicação do Tema 487/STF quanto à multa isolada, e os critérios de atualização monetária à luz do Tema 1.217/STF revelam complexidade fática e jurídica que, em cognição sumária, não permite afastar, de plano, a presunção de legitimidade e juridicidade dos atos administrativos de lançamento. Do mesmo modo, a controvérsia acerca da recaracterização dos repasses como profit sharing de joint venture, em oposição à qualificação fiscal como receita de intermediação, demanda análise aprofundada dos elementos contratuais e probatórios que a fase processual não comporta neste momento. Todavia, a questão assume contornos distintos quando se considera que o Autor apresentou, com a petição inicial, apólice de seguro garantia judicial para execução fiscal, emitida pela Junto Seguros S.A. (Apólice nº 02-0775-1545037, Nº 6320111, fls. 707/711), tendo como segurado o Município de São Paulo, no valor de R$ 4.929.305,57, correspondente ao montante atualizado dos débitos em litígio acrescido de 10%, com vigência de 11/06/2026 a 11/06/2031. Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.123.669/RS submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 237), firmou o entendimento segundo o qual é possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. Nesse sentido, também, é o entendimento jurisprudencial que emana deste E. Tribunal de Justiça: Apelação - Tributário - ICMS - Tutela Cautelar Antecedente - Oferecimento de seguro garantia antes do ajuizamento de execução fiscal, objetivando obter Certidão Positiva com Efeitos de Negativa - Sentença de procedência - Recurso voluntário da Fazenda - Desprovimento de rigor - O oferecimento de seguro garantia tem o condão de obstar os efeitos secundários da dívida tributária - Pretensão de expedição de certidão positiva com efeito de negativa, suspensão de eventuais apontamentos junto ao Cadin Estadual e sustação de eventual protesto - Admissão da modalidade como garantia idônea ao crédito tributário - Entendimento havido no REsp 1123669/RS submetido à sistemática do recurso repetitivo - Ademais, no caso, ausente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impedindo a execução fiscal - Deferimento apenas de emissão de certidão positiva com efeito de negativa com fulcro no art. 206 do CTN, aceitação da garantia ofertada para impedir a ré de inclui-la no CADIN, bem como garantia antecipadamente o débito exequendo em equiparação à penhora, consoante entendimento do E. STJ - Honorários advocatícios - Cabimento - Princípio da causalidade. R. sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1009717-83.2021.8.26.0066; Relator: Sidney Romano dos Reis; 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/05/2023; Data de Registro: 12/05/2023). Assim, embora não se vislumbre neste momento o preenchimento dos requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a apresentação do seguro garantia é suficiente para permitir a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e obstar a inclusão do Autor no CADIN municipal, bem como impedir o protesto das certidões de dívida ativa correlatas. Isto posto, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA para que, relativamente às dívidas devidamente garantidas pela apólice de seguro garantia apresentada às fls. 707/711 dos autos, seja expedida a certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional, abstendo-se o Município Réu de proceder à inscrição do Autor no CADIN municipal e ao protesto dos títulos correspondentes aos Autos de Infração nº 006.884.785-8, 006.884.786-6, 006.884.787-4, 006.884.791-2, 006.884.833-1, 006.884.835-8 e 006.884.836-6, ressalvado que a exigibilidade dos débitos não se encontra suspensa, podendo o Município proceder ao ajuizamento da competente execução fiscal, desde que respeitada a garantia ora aceita. A presente decisão tem efeitos de ofício e poderá ser encaminhada pelo próprio interessado ao órgão ou autoridade competente, acompanhada das cópias que se fizerem necessárias, reconhecida a autenticidade pelo próprio advogado, nos termos do art. 197 e 425, IV, CPC. Tratando estes autos de processo digital, eventual resposta e/ou documentos deverão ser encaminhados ao correio eletrônico institucional do Ofício de Justiça ([email protected]), em arquivo no formato PDF e sem restrições de impressão ou salvamento, devendo constar no campo "assunto" o número do processo. Cite-se, servindo a presente como mandado. Consigno que deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação no presente feito tendo em vista algumas vedações ainda não superadas aos Procuradores combinadas com o princípio constitucional da duração razoável do processo. Ressalva-se a possibilidade de encaminhamento ao CEJUSC no caso de manifestação expressa das partes. Com a vinda da contestação, abra-se vista à parte contrária para apresentação de réplica, no prazo legal. Intime-se.